不知道这些，可能落入试用期“陷阱”

​初入职场的小伙伴，你是否正在经历试用期？试用期是用人单位和劳动者为了相互考察、熟悉和选择而在劳动合同履行期内约定的短暂性、试验性期限。作为劳动合同履行过程中的特殊期间，试用期不能单独约定，也不作为劳动合同的必备条款，且“试用期不符合录用条件”是《劳动合同法》第三十九条列明的用人单位可单方解除劳动合同的情形。

实践中，试用期可以不签劳动合同吗？用人单位可以随意确定试用期的工资吗？这些问题常常困扰着求职者。无论职场新人，还是拥有丰富经验的“过来人”，只有充分了解与试用期有关的法律知识才能更好地维护自身权益。

一、用人单位和你约定的试用期成立吗？

用人单位与劳动者约定的试用期成立须满足几项要件：

（1）试用期未超出法定的适用范围

（2）试用期与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期

（3）试用期包含在劳动合同期限内，且与劳动合同期限同时开始

（4）试用期未超过法定的最长期限

试用期的适用范围与设置试用期的目的密切相关，以完成一定工作任务为期限的或者期限不满三个月的劳动合同以及非全日制用工均不得约定试用期。试用期的起算日应当与劳动合同期限的起算日重合，只不过劳动合同期限长于试用期，如果用人单位仅与劳动者约定试用期的，试用期不成立，该期限将被视为是劳动合同的期限。如果用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期且试用期已经履行的，用人单位应以劳动者试用期满后的月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

二、关于试用期的这些数字你是否清楚？

01 试用期期限的“126”

一般认为用工（劳动）风险高低受劳动合同期限长短的影响，即用人单位与劳动者拟签订的劳动合同的期限越长，留给彼此考察、熟悉的试用期期限也应当越长。因此针对不同期限的劳动合同，法律规定了不同的试用期上限，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过2个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。此外，关于试用期的起算时点，应当是实际用工之日而非劳动合同订立之日。

02 试用期的“三个一”原则

实践中用人单位想要延长试用期的情形并不少见，表现为用人单位试图与劳动者约定两次或两次以上的试用期，例如有的单位以转岗或晋升为理由与劳动者再次约定试用期。但《劳动合同法》第十九条第二款明确规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，此即意味着在一段持续性的用工关系中，同一用人单位不得与同一劳动者以岗位变化为由再次约定试用期。在劳务派遣中，劳务派遣单位是用人单位，其与同一被派遣的劳动者也只能约定一次试用期。当然例外情形是，如果劳动者从原单位离职较长时间后再次被原单位聘用，且从事的岗位性质与原来的有较大差异，此时用人单位希望重新设定试用期的，不应当被认定为违反《劳动合同法》第十九条第二款之规定。

三、你的试用期工资标准合法吗？

试用期劳动者的工资待遇一般低于试用期满后的劳动者，但过低则属于对劳动者合法权益的侵害，如用人单位与劳动者约定试用期无工资或工资低于用人单位所在地最低工资标准的，应属无效约定。

《劳动合同法》第二十条规定，劳动者试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定的工资的80%且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。如果本单位相同岗位最低档工资与劳动合同约定的工资的80%不一致，劳动者又主张按照较高标准确定工资时，按“就高不就低”的原则应获支持。

四、“不符合录用条件”？你是否被违法解除了劳动合同？

你是否曾被用人单位以试用期不符合录用条件为由辞退过？是否觉得用人单位辞退自己的理由不成立？是否考虑过即便是在试用期用人单位仍然不能恣意解除劳动合同？“试用期不符合录用条件”是《劳动合同法》第三十九条第一项列明的试用期解除劳动合同的特殊规则，用人单位亦多以此为由解除劳动关系，引发的劳动争议也颇为常见。

01 举证责任的负担

依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而产生的劳动争议，由用人单位承担相应的举证责任。故用人单位应当拿出劳动者试用期不符合录用条件、不符合招聘岗位基本要求的证据，否则将承担举证不能的相应后果。

02 有下列情形的可能构成试用期违法解除

1.关于录用条件的制定与告知

用人单位必须提供已经制定好的明确具体的试用期转正录用条件，且该录用条件从一般社会公众视角来看是合理妥当的，如规定劳动者在试用期一旦出现迟到情形便一律不予录用，此类录用条件便过分严苛，是不合理条件。此外，用人单位还应当将录用条件以培训、考试、电子邮件等方式告知劳动者，如果用人单位无法证明劳动者知道或者应当知道录用考核条件的，录用条件对劳动者不发生效力。

2.关于解除理由的说明

试用期解除劳动合同的，用人单位需提供证据证明其已经就解除劳动合同的理由向劳动者作出了说明。

3.关于解除的时间点

用人单位以试用期不合格为由解除劳动合同的，其作出解除意思表示的时间点也需要注意。如果用人单位在约定的试用期满较长一段时间后，才以试用期不符合录用条件为由辞退劳动者的，用人单位被认定为违法解除的可能性较高，因为试用期满用人单位继续让劳动者工作的，应当认为劳动者通过了试用期考核，符合录用条件。

参考条文

1.《中华人民共和国劳动合同法(2012年修正)》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

2. 《劳务派遣暂行规定》

第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

3. 《上海市劳动合同条例》

第二十六条　劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。

4. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第四十四条　因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

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作者简介

胡丽萍

民庭法官助理

华东政法大学全日制法学硕士

来源｜上海市第二中级人民法院