近一段时间以来，有关《劳动合同法》修改的问题成为理论界和实务界讨论的热点话题。

我国小微企业数量庞大，根据国家市场监督管理总局2021年的统计数据，包括个体工商户在内的小微企业数量超过1．5亿户；

一般认为，小微企业已经成为我国经济的重要支柱和经济增长的动力源泉。

特别是在促进社会就业方面，由于创办速度快、就业门槛较低，小微企业已经成为城镇就业和农民工就业的主渠道。

小微企业由于在资金、技术、人才等方面的天然弱势，发展面临诸多困难，小微企业发展比较好的国家都制定和采取了扶持小微企业发展的特殊制度和政策措施。

不仅包括财政、税收、金融、政府采购等方面政策措施，还包括劳动政策方面的特殊规范。

劳动法的各项制度对小微企业进行差别规制在国外早有相关的理论研究和立法范例。

有些国家规定，劳动法的某些制度对小微企业豁免适用，其豁免的制度范围因不同国家而不同。

如《韩国劳动基准法》第96条规定，雇佣9名以下员工的雇主不需要制定劳动规章制度。

有些国家为小微企业制定特别的劳动法规范。

如尼泊尔的《劳动法》（2048）共有90多条，只适用于雇员10人以上的企业，该法还对雇佣10人以下的小微企业做了特别规定，共有6条。

有些国家对小微企业完全豁免适用劳动法，在坦桑尼亚和巴基斯坦，雇佣少于10个工人的企业豁免适用劳动法。

国外学者对小微企业差别调整的必要性、可能产生的问题等作了深入的研究。

有学者注意到，小微企业豁免适用劳动法可能导致企业非规范运营，造成劳动者就业质量低下。

有学者认为，鉴于小微企业的特殊性，在就业、社会保障和集体谈判等领域为小微企业制定某些特别条款是适当的。

但政府不应对劳工标准做一般性的免除，应采取创新性的规制措施提高小微企业的低质量就业和正规化经营。

国外对小微企业劳动关系进行差别调整的研究取得了丰富的成果，这些理论研究成果和立法实践的经验是值得我国学者深入学习和研究的。

我国以2003年颁布的《中小企业促进法》为统帅，颁布和实施了一系列从财政、金融、税收等方面扶持小微企业发展的政策措施，但却鲜有劳动政策方面的政策措施。

理论上，许多学者都主张，在将来修改《劳动合同法》时，某些制度应该对小微企业网开一面。

现实中，众多小微企业主都认为实施《劳动合同法》不仅增加了企业的守法成本，而且有些制度根本没法适用。

鉴于小微企业在经济发展和促进就业方面的重要性，从国家劳动政策、劳动法法典化和《劳动合同法》修改角度看。

探讨我国《劳动合同法》是否对小微企业制定特殊规则问题有着理论和现实上的紧迫性。

本文尝试以《劳动合同法》的属性研究为逻辑起点，以公法因素与私法因素的平衡视角来审视《劳动合同法》对小微企业劳动关系的法律调整。

为《劳动合同法》的修改及针对小微企业的差别调整做一点理论探讨。

（一）西方劳动合同立法的属性变迁

公法与私法划分源于罗马法，它是对法体系进行功能划分的基本方法。

如果以公法私法观念来分析西方劳动合同立法属性变迁，可划分为三个时期：私法时期；私法公法化时期；向私法回归时期。

第一，私法时期：劳动合同作为雇佣合同属于特别债法，原则上适用契约自由原则。

在许多国家，劳动合同被置于民法体系中进行规范。

1804年的《法国民法典》把劳动合同称为“劳动力租赁契约”；

德国没有关于劳动合同的专门立法，德国的立法者坚持劳动合同应该按照私法自治的原则进行立法。

1896年的德国民法典设专节对劳动合同进行了调整，合同自由原则是德国民法典坚持的基本原则。

第二，私法公法化时期：劳动合同本质上具有的人身性和隶属性使劳动者权益在契约自由的原则下遭受巨大损害。

劳动者的反抗运动此起彼伏，社会上的进步思想也要求对劳动合同的订立进行必要的国家干预以保护劳工权益。

从1802年的《学徒健康与道德法》开始，雇主与劳动者签订的劳动合同就受到了某种程度的公法干预，随着国家对劳动合同干预的范围越来越大，公法的因素也逐步增强。

包括劳动合同在内的劳动法与民法有了显著的区别，劳动法作为一个独立的法律部门从民法体系中独立出来了，劳动合同立法迈向了私法公法化阶段。

1900年，比利时颁布了《劳动合同法》，这是劳动合同从民法体系中独立出来的标志；法国在1973年制定了《劳动法典》，第一卷就是对劳动合同的规定。

第三，向私法回归时期：全球经济一体化和消费需求个性化、多样化，客观上要求企业能灵活机动地对需要的变化做出及时的反映。

企业应根据订单的增减、产品的转型升级灵活雇佣需要的员工，员工的工作地点、工作时间出现不确定性，薪酬结构多样化。

僵化的与工业化和产业大发展相适应的标准化用工模式已经不适应时代的需求，传统的标准化用工模式向灵活有弹性空间的用工模式转变。

这种有弹性的用工模式包括两个方面：

一方面是在标准用工模式内增加弹性空间，包括在工作时间、工作地点、薪酬、福利等劳动关系所涉及的各个方面法律都允许劳动者与用人单位达成协议。

另一方面是建立新的非标准化用工模式，目前已经产生了许多新的用工模式，如非全日制用工、短期工、劳务派遣、季节工、人力资源外包、自营就业等。

弹性的用工模式客观上要求雇主与劳动者拥有更大的订约自由，需要打破已有的对雇主和劳动者私权的限制，出现了从公法向私法的回归。

（二）我国劳动合同立法的属性变迁

我国的劳动合同立法属性与西方国家不一样，可以归纳为四个发展阶段：公法关系阶段；公法私法化阶段；向公法回归阶段；未来展望阶段。

第一，公法关系阶段：1956年社会主义改造完成以后我国推行了具有高度行政化的固定工制度，该制度不需要劳动者与用人单位签订劳动合同。

固定工制度下的劳动关系实际上是劳动行政关系，属于纯粹的公法关系。

第二，公法私法化阶段：1986年7月，国务院公布了《国营企业实现劳动合同制暂行规定》等四项改革劳动制度的文件，要求全民所有制单位新招聘工人一律实行劳动合同制。

劳动合同制度的逐步推行，使企业拥有了用人自主权，劳动者开始可以自主择业。

国家对劳动关系的全面干预逐步转变为对劳动关系的指导和监督，劳动合同的内容可以由双方当事人协商确定。

这时的劳动关系已经不是纯粹的公法关系了，而是具有了一点私法属性。

在劳动合同制度方面的一系列改革表明，我国正试图以“公法私法化”的方式，打破公法一统天下的局面。

1994年颁布的《劳动法》摒弃了劳动行政用工模式，构建了三种机制调整劳动关系：

以具有公法属性的劳动基准法对劳动者权益作底线保障；

以具有私法属性的劳动合同为载体通过劳动者与用人单位的合意确定劳动权利与义务；

以集体合同为补充来改变劳动者在劳动者权益保障方面的弱势地位。

虽然《劳动法》在颁布时是应时应急的产物，许多规定粗线条化，还不完善，但其公私法融合的立法宗旨适应了时代的需求。

第三，向公法回归阶段：《劳动合同法》的颁布改变了《劳动法》宽严相济、公私法融合的立法取向。

对劳动者和用人单位在订立和履行劳动合同过程中的过多限制表明《劳动合同法》的公法因素正逐步增加，在向公法回归。

有学者对《劳动合同法》的条文进行统计后认为，该法使用强制性用语“应当”达70次，使用强制性用语“不得”达28次。

有学者进一步指出，如果将隐性的表达和显性的表达相加，“不得”达31处，“应当”达106处。

国家对劳动合同订立及其内容施加过多的行政干预，必然会压缩劳动者和用人单位协商的私权空间，私法因素的减弱和公法因素的增强使该法更像劳动统制法。

第四，未来展望阶段：随着我国经济的进一步发展，工会作用的增强，团体契约的增加。

劳动基准法的颁布及严格实施，社会保障体系的不断完善，我国劳动者的权益保障会越来越好。

为保障劳动者权益而强加于劳动合同法之上的公法因素会越来越弱化。

另一方面，经济全球化使我国与世界各国的联系更加紧密，我国也同西方国家一样出现了从标准用工模式向灵活、弹性的非标准用工模式的转变。

劳动关系领域对更大的订约自由权的法律需求促使我国劳动合同立法向私法回归。

（三）劳动合同立法的属性变迁规律

各国劳动合同立法如同其他事物一样，经历了一个从低级到高级的否定之否定的发展过程。

透过其历史发展的脉络可以总结如下发展规律：

第一，各国劳动合同法都是私法属性和公法属性兼而有之法律部门，这是由劳动关系的本质决定的。

通过劳动合同而建立的劳动关系表面上具有财产性和平等性。

雇主与劳动者在订立劳动合同时的地位是平等的，双方达成的劳动者出卖劳动力、雇主支付对价的协议遵循契约自由原则。

这是劳动合同需要私法调整，具有私法因素的根据。

通过劳动合同而建立的劳动关系在实质上还具有人身性和隶属性。

在劳动合同的履行过程中，雇主支配劳动力的使用，雇主与劳动者的地位由订约前的平等转变为履约过程中的不平等。

如果不对这种履约过程中的人身性和隶属性进行必要的规制，处于弱者地位的劳动者权益有遭受损害的可能。

这是劳动合同需要国家干预，具有公法因素的依据。

第二，从世界范围看，各国劳动合同法中的公法因素与私法因素的多少是由法律所处时代的社会物质生活条件所决定的。

一个国家的政治、经济、文化、思想观念（特别是人权观念的觉醒）、历史传统等都会对劳动合同法中的公法因素与私法因素的多少产生影响。

其中，劳动法其他制度的完备程度有着更直接影响力。

各国一般从三个方面对劳动关系进行管控：

一是对劳动合同进行国家干预；二是通过团体契约保护劳动者权益；三是建立劳动基准法，在最低工资、最高工时、劳动安全卫生等方面强化规制。

如果一个国家的团体契约的约束力强大，劳动基准法完善，这些条件的成就会有效保障劳动者的基本权益，劳动合同法中的国家干预就会弱化，私法因素会强于公法因素。

反之，国家则会通过强化劳动合同中的公法因素来保障劳动者权益，以弥补其他方面的不足。

第三，劳动合同法未来发展趋势是向民法回归。

现代社会由于经济、科技发展引起了用工形式的诸多变化，新的用工模式下雇主与劳动者需要更多的弹性空间。

无论是标准用工模式还是非标准用工模式都呼唤更多私法因素以满足现实法律调整需要。

欧洲一些国家在20世纪80年代以来进行的劳动力市场灵活性改革就是最好证明。

这些国家严格的劳动保护制度曾束缚了劳动力市场的自我调节能力，僵化的劳动力市场给社会经济发展带来了危机。

因此，这些国家采取措施促使雇佣与解雇灵活化、工作时间和加班灵活化以及部分工时工作形态灵活化、对劳动力多功能使用或工作组织的弹性调整及工资灵活化。