摘要

ABSTRACT

在安全保障义务领域，存在第三人行为介入时，民法典第1198条规定安全保障义务的补充责任，其理论基础系数人债务是否处于“同一级别”。只有安全保障义务人的主观过错为过失和第三人的主观过错为故意（重大过失）这一种情形，基于惩罚故意侵权、模糊的因果关系、维护行为自由和安全利益、法政策等因素综合考量，安全保障义务的债务和第三人的债务明显不处于同一级别的要求，符合适用补充责任的条件，故而属于民法典第1198条的涵射范围。此时，安全保障义务人承担补充责任并有权向第三人追偿具有正当性。除此之外，安全保障义务人和第三人构成无意思联络的数人侵权，应根据损害结果的具体情况分别适用民法典第1171条或民法典1172条来认定承担责任。

关键词

KEYWORDS

安全保障义务 补充责任 同级别债务 类型化

01

问题的提出

安全保障义务，又称交易安全义务，系德国法院通过判例（枯树案、撒盐案、兽医案）[1]所造，主要目的是为了解决不作为侵权责任中的责任承担难题。2003年，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[2]中，引入了安全保障义务这一理论，用以解决我国司法实践中酒店、宾馆、餐店等公共场所不作为侵权的损害赔偿问题。后得到立法机构的认可，并于2009年通过的侵权责任法中予以明确规定。但就安全保障义务人承担责任后对第三人是否享有追偿权，由于争议过大，侵权责任法并未明确规定。2013年修订的消费者权益保护法中，进一步扩大了承担安全保障义务的责任人范围。2020年的民法典，在吸收既有的理论和实践成果上，在第1198条中就安全保障义务的主体、补充责任、追偿权等方面问题作出了规定。

在无第三人介入的情形下，直接适用《民法典》在第1198条第一款并无争议。当存在第三人介入的情形下，安全保障义务人责任承担问题则争议较大。安全保障义务人与第三人本已构成多数人侵权，为何民法典第1198条要规定承担补充责任？如何正确理解本条规定的补充责任？民法典第1198条与民法典第1171条、1172条如何适用与衔接？安全保障义务人对第三人享有追偿权是否具有正当性？如此规定，是否违背侵权责任的自己责任原则？学者对上述问题理论分歧较大，实务中亦未形成有效共识。只有对上述问题作出符合逻辑的解释，才能正确适用民法典第1198条，进而妥善平衡各方当事人的利益，确保法律适用符合立法目的。民法典是在原有单行法律的基础上编撰而成，民法典第1198条并未对安全保障义务作出实质修改，只是作了局部调整，明确增加了安全保障义务人的追偿权，故民法典实施之前的理论成果和实务案例仍具有重要的研究价值。本文第一部分梳理了安全保障义务责任的实务与理论分歧，分析揭示第三人介入情形下安全保障义务责任承担的难题及相关原因。第二部分则基于补充责任、不真正连带责任和连带责任的法律特征的相似性，参照作为构成连带责任要件的“同级别债务”理论，运用类型化思维，对第三人介入情形下安全保障义务的责任形态进行类型分析。

02

安全保障义务责任的实务分歧与理论争议

（一）安全保障义务责任的实务分歧

案例一[3]：理化乡政府按照当地风俗组织花坡节活动，邓军、杨艳夫妇和黄德英为了在花坡节摆摊经营，遂用塑料布搭建了简易场所，邓军分别用绳子固定在电杆、路牌及树子上，并用一根绳子横跨在塑料布上用于控制塑料布的张力。后由于风力较大，用于遮挡摊位的塑料布摆动形成的拉力将作为固定物的烟囱砖柱上的砖块拉脱，砸中经过此处的王桂珍和李浪。法院认为，邓军、黄德英对搭设塑料布存在过错，理化乡政府作为群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，存在过错应承担相应的补充责任。遂判决：黄德英、和邓军、杨艳各承担40%的赔偿责任，理化乡政府承担20%的赔偿责任。

案例二[4]：2009年12月29日，赵淑华购买万鑫公司开发建设的万鑫大厦B座3407、3507。2011年2月3日0时15分许，万鑫大厦发生火灾，将赵淑华屋内物品烧毁。法院认为，案外人燃放烟花构成失火罪，系造成万鑫大厦火灾的主要原因。万鑫公司铺设易燃物品引燃外墙建筑材料，进而形成立体燃烧，导致火势扩大、蔓延是损失发生的过程，万鑫公司等首先承担赔偿责任。中一公司在物业安全防范方面没有尽责，存在管理疏漏，具有过错，但其行为并未直接导致火灾发生。中一公司应当在其预见和能够防范的范围内承担相应的补充责任。法院遂依据《侵权责任法》第十二条规定酌定万鑫公司对赵淑华的损失承担40%的赔偿责任，中一公司在赵淑华全部损失不超过30%的范围内承担补充责任。

案例三[5]：2019年12月28日上午11时许，未成年人王某在中心广场店触碰防火卷帘门控制器上的升、降按钮，防火卷帘门下落砸伤刘发蓉。法院认为，大昌隆公司、中心广场店未尽到安全保障义务，存在过错。王某系未成年人，进入超市后在脱离监护人刘某的监管情况下触碰防火卷帘门升、降按钮，导致防火卷帘门下降砸伤刘发蓉，监护人刘某未尽到监护责任应当承担40%的损失赔偿责任。法院遂判令大昌隆公司、中心广场承担60%的赔偿责任，监护人刘某承担40%的赔偿责任。

案例四[6]：2019年6月5日晚，杨某某到朱某某经营的“地地道道”饭店内就餐，其就座的餐桌位于该饭店简易棚外的露天场地上。就餐过程中，与该饭店相邻的由王某某经营的饭店内的屋顶被风刮飞至朱某某经营的饭店内而将杨某某致伤。法院认为，王某某作为物主应当承担直接侵权责任，属直接侵权人。朱某某作为事故发生场所的经营者是安全保障义务人，对杨某某负有安全保障义务。全保障义务人朱某某作为补充责任人承担第二顺位的赔偿责任，其有权另案向王某某主张权利。法院遂判令王某某承担全部的赔偿责任，朱某某承担补充赔偿责任。

当安全保障义务的责任和第三人侵权同时发生时，上述四个案例就是司法实务中认定两者如何承担责任的典型路径。案例一中，法院判令安全保障义务人和第三人各承担一定比例的赔偿责任，在法律明确规定安全保障义务人承担“相应的补充责任”的前提下，这一判法似与法律规定相矛盾？案例二中，法院认定安全保障义务人应承担相应的补充责任，但最终的判决结果并未体现“相应的补充责任”的法律特征，即责任顺位的补充性和责任份额的补充性，造成与按份责任相混淆。案例三中，存在于案例一相同的疑虑，只是法院认为安全保障义务人的责任负担应更重，故判令承担的赔偿比例高于第三人。案例四中，法院虽然根据侵权责任法第37条判令安全保障义务人承担补充责任，但却判令安全保障义务人对第三人应承担的所有赔偿责任负补充责任，并未体现侵权责任法第37条中所规定的“相应的”补充责任特征，导致与不真正连带责任界限不清，有使安全保障义务人承担“相应的补充责任”这一法律规定沦为具文的危险。法院虽然在判决中肯定了安全保障义务人的追偿权，但并未对此作详细的论述，其正当性未能得到阐释。

在法律对安全保障义务的责任和第三人侵权有明文规定的背景下，为何法院的最终判决结果会如此形态各异、大相径庭，不得不引人深思，上述法院判决结果是否适用法律正确稍后分析。

（二）安全保障义务责任的理论争议

关于侵权责任法第37条和民法典第1198条规定安全保障义务人承担补充责任是否有实益的问题，学术界亦存在较大争议。总体来说主要可分为二类，第一类肯定说，比如有的学者认为，违反安全保障义务通常表现为消极不作为，判断不作为行为与损害之间的因果关系应当采用特别规制。在第三人介入的情形下，因第三人是损害后果的直接的事实的原因，故此时共同侵权、原因力理论均不能适用，此时安全保障义务人应承担补充责任。[7]补充责任是一种与连带责任、按份责任相对应的新型责任，适用于第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任及校园事故两种情形，它不仅能解决第三人侵权情况下连带责任和按份责任所面临的法理困境，而且体现了民法的公平原则，同时也发挥了法律促进社会和谐与稳定的社会功能。[8]还有学者认为，应当借鉴英美法系侵权行为法中的关于土地利益占有人责任的有益经验来具体化安全保障义务，并且认为安全保障义务人补充责任的范围完全取决于直接责任人的履行能力。[9]还有部分学者虽然肯定安全保障义务的补充责任存在的价值，但反对安全保障义务人追偿权的存在。比如有的学者认为，补充责任只是不真正连带责任的一种形式，补充责任人承担有限的补充责任赔偿责任后，不享有追偿权。[10]补充责任是属于共同责任中的一种独立形态，但是基于自己责任原则，承担补充责任的义务人不享有追偿权。[11]第二类否定说。补充责任并不适用于安全保障义务领域，其法效果不如传统的不真正连带责任。[12]补充责任和连带责任或部分连带责任的差别不大，不应高估其意义。[13]补充责任将安全保障义务人置于赔偿次序，导致其与侵权责任法原理、与合同法中缔约过失责任直接责任原理不协调。[14]不作为补充责任人具有可责性且受害人承担先纠成本并不合理，因此不作为侵权中，义务人承担补充责任会导致受害人和侵权人利益失衡。[15]在共享单车企业未尽到安全保障义务时，存在第三人介入的情形，共享单车应当根据民法典第1172条承担按份责任，而不是补充责任。[16]引入安全保障义务唯一意义就是用来对于解决不作为侵权中的因果关系认定难题，但此处规定得过度抽象，且一般性地否定了间接侵权存在的空间，将会带来严重的负面影响。[17]

通过对学术界关于安全保障义务人承担补充责任的观点梳理可知，持反对的观点大有人在。而持肯定说的学者，虽然赞同法律规定安全保障义务人承担补充责任，但并未论证其正当性。有部分学者虽然注意到法律赋予主观过错为故意的安全保障义务人追偿权，有违背公平正义，但并未周全地提出解决方法。笔者认为，民法典颁布之后，尤其是在民法典第1198条明确规定安全保障义务承担补充责任和对第三人享有追偿权情形下，不宜一再的否定安全保障义务的补充责任，否则明显与法不符。并且基于维护法律秩序的安定性、稳定人们的行为预期、节约高昂的修法成本等因素考虑，法律不适宜再频繁修改。此时基于立法论立场而形成的否定说不再适宜，应退居次席，解释论应浓重登场，即在尊重立法目的前提下，运用法律解释方法，对安全保障义务的补充责任和追偿权问题进行妥善解释，消除其与侵权责任体系不协调之处，进而正确适用法律。

03

安全保障义务责任的类型化分析

（一）类型化思维的运用

何谓概念？已经穷尽的毫无遗漏的列举其所欲界定对象的所有特征和特点就是概念。研究一种现象一般从其概念开始，法学研究也不例外。学术界对于安全保障义务人的补充责任的解释，亦大多是从补充责任的概念及性质着手，而忽视了其他思维方式，忽视了补充责任的适用条件，忽视了多数人侵权的其他责任承担形态，导致逻辑上不能自洽，以致与侵权责任法的责任承担体系相矛盾。语言尤其是立法语言具有高度的抽象性，只依靠概念思维是难以对法律概念作出体系化解释。当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考的形式是‘类型’。[18]概念而无类型是空洞的，类型而无概念是盲目的。[19]类型化思维本质上就是基于一定的标准对研究对象进行分类，即遵循平等原则，将相同情况做相同处理，不同情形做不同处理，以避免将不同性质的事物混为一谈，造成体系上的不协调。

民法典第1198条规定，违反安全保障义务的应承担相应的补充责任并且在承担责任后，可以向第三人追偿。安全保障义务是为了判断义务人是否存在过失和侵权行为的客观化标准，其实质是“过失客观化”的具体体现，其本身并无特殊性。该条的特殊性和落脚点乃是补充责任。按照学界通说，补充责任具有责任顺序的补充性和责任范围的补充性，并且补充责任承担者享有追偿权。由此可知，民法典第1198条实质上是将补充责任承担方式在安全保障义务领域具体化，然而在具体化过程中，基于立法技术、立法用语等客观原因，未能将安全保障义务领域中不适宜采用补充责任来认定侵权责任的情形予以排除，进而导致民法典第1198条涵摄的法律事实过于宽泛，造成体系上的不协调。故当安全保障义务人和第三人构成多数人侵权时，准确界定补充责任的适用条件，将不宜适用补充责任情形予以排除，是正确适用民法典1198条的前提条件。

一般来说，不真正连带的概念是19世纪后期德国民法学者在讨论共同连带和单纯连带的过程中而来[20]，而补充责任则是在借鉴不真正连带责任的构成要件而产生，补充责任、不真正连带责任、连带责任三者之间具有“同质异形”上的联系。在德国法上通说，多数义务人要成立连带责任的最为核心的要件是：数种义务必须是“同级别的”或“同顺序的”[21]即承担连带责任的义务人的可归责性在法律上评价处于同一层次。比如民法典第1211条规定的挂靠车发生侵权时，挂靠双方承担连带责任。民法典第1214条规定的报废车发生侵权时，买卖双方承担连带责任。因为此时，双方的行为对于损害结果的发生都具有密不可分的关系，双方的可归责性处于同一层次，此时责令其承担连带责任具有正当性。而不真正连带责任，则是基于数人的义务处于不同级别，责令其承担连带责任过于严苛，会造成实质不公，为了平衡侵权人和受害人的利益，故而以不真正连带责任规范。比如民法典1203条规定的缺陷产品侵权责任，销售者或生产者的首付责任即是此种情形。补充责任则是基于数人应承担的给付义务明显不处于同一级别，损害结果只是数人的行为偶然结合而发生，此时必有一人之行为与损害结果的发生过于遥远，以致使其承担全部的首付责任都不符合公平正义。

我国民法典第1198条规定的安全保障义务的补充责任，则是属于此种情形，其正是借鉴德国法上的“阶层区分说”理论而规定。[22]故而，当第三人介入与安全保障义务人多数人侵权时，能否适用民法典1198条进行裁判，其判断标准则可根据“阶层区分说”转化为是否符合补充责任的构成要件。如果双方的债务级别程度差异明显，不在同一层次，那么符合补充责任的适用条件，此种情形应当适用民法典第1198条。如双方的债务级别差异不明显或处于同一层次，不符合补充责任的适用条件，此种情形实质上不属于民法典第1198条涵摄范围，应根据具体情形适用其他多数人侵权责任承担规则。此种对多数人侵权责任的区分规范模式，在比较法上亦有相似规定，比如《瑞士债法典》第51条，在多数人侵权责任中，在确定最终债务承担者的顺序问题上，就是基于数人债务的不同形成原因来认定[23]，这即是“阶层区分”规范思想的典型体现。

一般情形下，判断数人之债务是否处于同一级别，应当根据各个债因的主客观因素并结合法律政策和社会伦理展开综合考量。[24]即根据侵权行为人的各自过错程度和侵权行为对损害结果发生的原因力大小，来认定双方的行为与损害结果联系的紧密程度，进而判断双方所承担的债务是否明显不处于同一级别。因为只有（道德意义上的）过错才可以区别“多或少”，才可以划定不同等级的严重性。[25]根据这一判断规则，当安全保障义务人和第三人构成多数人侵权时，笔者将根据当事人的过错结合情况进行类型化分析，逐类论证分析是否符合补充责任的构成要件，以及在此种情形下，民法典第1198条与民法典第1171条、第1172条之间如何适用。过错是指当事人可归责的主观心理状态，过错一般可分为故意、重大过失、过失。实践中，绝大多数侵权纠纷是因行为人的过失行为所导致，且绝大多数大陆法系国家都采纳了“重大过失等同于故意”的原则，将重大过失视为“准故意”[26]，故为了平衡地保护受害人的合法权益，笔者将因重大过失的侵权行为而形成的债务提升到与故意侵权行为而形成的债务同一级别。那么，安全保障义务人和第三人的主观过错状态可能存在故意、重大过失和过失情形。不同情境下，根据两者的主观过错状态可分别组合为四类：安全保障义务人故意（重大过失）和第三人故意（重大过失），安全保障义务人故意（重大过失）和第三人过失，安全保障义务人过失和第三人故意（重大过失），安全保障义务人过失和第三人过失。笔者接下来将类型化分析这四种不同的组合形态，探究何种情形适用民法典第1198条规定的补充责任进行裁判具有正当性，何种情形下应当适用民法典第1171条、第1172条。

（二）安全保障义务责任的类型化分析

1.安全保障义务人故意（重大过失）和第三人故意（重大过失）。现代法治社会，当行为人故意侵权时，其不仅要受到私法上的不利，还往往因违反了公法上的义务而受到公法上的制裁。故现实生活中，故意侵权较少发生，绝大多数侵权责任纠纷系因过失侵权而导致。但行为人实施故意侵权，违背了平等自由的基本原则，明知道自己的行为会损害他人的平等自由权利，确仍然实施，严重地违背了基本伦理道德，其主观上更具有可归责性。基于侵权责任法惩罚和预防侵权行为的目的，此类故意侵权行为更不容忽视。在安全保障义务领域，当安全保障义务人和第三人对受害人损害结果的发生主观上均是故意时，受害人的损害结果均是其所追求的范围之内，安全保障义务人和第三人的过错程度相当，基于自由意志、自由行为、自负责任的原则，安全保障义务人和第三人均应当对损害结果承担侵权责任。安全保障义务人和第三人所负的债务处于同一层次，与成立补充责任的所要求的数人债务处于不同层次的要求不符，故此时安全保障义务的补充责任不能适用。由此观之，从文义解释来看，民法典第1198条规范的法律事实过宽，违背了“不同情形不同处理”的法律平等原则，与立法目的不符，构成法律上的隐藏性漏洞，此时应采用目的性限缩的法律解释方法予以排除[27]，也即此种情形不属于民法典第1198条所涵射的范围。如此时，仍然机械地适用民法典第1198条，认定安全保障义务人承担相应的补充责任并享有追偿权，这不仅违背法律的公平正义要求和私法自治的伦理准则，还将引起多数人侵权责任承担体系的不协调，导致侵权责任法的功能丧失殆尽。如拉伦茨教授所言，法规范并非彼此无关地平行并存，与此相应，解释规范时亦须考量该规范之意义脉络及上下关系[28]，此时虽然不能适用民法典第1198条，但安全保障义务人和第三人构成了多数人侵权，应该考察能否适用侵权责任法中的其他多数人侵权责任规范条款。安全保障义务人和第三人主观心理状态均为故意，安全保障义务人和第三人构成无意思联络的多数人侵权，这类情形应当根据损害结果的具体情况分别适用民法典第1171条或民法典1172条来认定承担责任。

2.安全保障义务人故意（重大过失）和第三人过失。法律天然的具有道德属性，法律之所以能被人们自发的从内心予以遵循，法律的道德属性功不可没。正如康德所述，法律的权威性渊源正是建立在道德的基础上[29]。侵权责任法作为伦理道德性质最为突出的法规范，其规则适用不应该与矫正正义等伦理道德相悖。当安全保障义务人在主观上持故意的心理状态时，其是刻意追求损害结果的发生，主观恶意明显，基于自负责任的原则，让安全保障义务人承担相应的损害赔偿责任符合自由意志的伦理道德要求。相反，在第三人仅为过失时，如机械适用民法典第1198条，则会出现故意侵权人承担的责任份额低于过失侵权人承担的责任份额，并且故意侵权人还能向过失侵权人追偿的荒诞结论，这严重违背侵权责任法的基本伦理，与矫正正义相悖。此种情形下，虽然安全保障义务人和第三人的义务不处于同一层次，但不能适用民法典第1198条，应当根据安全保障义务人和第三人的行为造成的损害结果的具体情况分别适用民法典第1171条或民法典1172条来承担自己责任。上述案例三就属此种情形，安全保障义务人疏于管理，开启了风险，且随着时间的推移，此种风险客观现实化的可能性越来越大，法院认定安全保障义务人有重大过失，应承担60%的赔偿责任。安全保障义务人主观上具有重大过失，其可归责性比第三人更为强烈，故案例三虽然是发生在安全保障义务领域的纠纷，但是法院并未适用民法典第1198条，而是适用民法典1172条，从裁判结果来看适法。但从判决中并未看到法院阐述排除补充责任适用的理由，不得不说是缺憾，属于逻辑链条上的一个漏洞，影响其裁判结果的正当性。

3.安全保障义务人过失和第三人故意（重大过失）。此种类型下，因安全保障义务人过失侵权而形成的债务与第三人故意侵权而形成的债务，两者在伦理道德可谴责性上明显不同，两者对损害结果发生的原因力贡献上亦不同，由此而产生的数人债务明显不处于不同一层次，符合补充责任的适用条件，应当适用民法典第1198条予以规范，安全保障义务人只在其过错责任范围内承担补充责任，并且承担赔偿责任后有权向第三人追偿。案例四即是这类情形，王某某作为物主承担直接侵权责任，安全保障义务人朱某某只存在轻微过失，法院遂判令安全保障义务人朱某某承担补充责任，并且肯定了朱某某的追偿权的存在时。但此判决亦有不妥之处，其判令安全保障义务人承担全部的补充责任，未能符合民法典第1198条规定“相应的”法律特征，这可能基于保护受害人的目的，但这种做法将导致补充责任与不真正连带的界限模糊，引起体系上的混乱。此外，赋予安全保障义务人追偿权是否具有正当性及是否违背自己责任原则，是安全保障义务人承担的补充责任最大争议点，亦是困惑实务界的难点，不得不辩。笔者认为，法律之所以规定安全保障义务人承担补充责任，乃是基于债因的主客观因素、法律政策和社会伦理等综合因素予以考量，其具有较强的正当性，接下来，对这些因素逐一论证。

首先，从主观过错因素来看。安全保障义务人属于一般过失，第三人属于故意或重大过失。依过错程度归责，是过错责任成熟化的标志，它表明过错责任在适用中更为严谨、科学。[30]第三人故意侵权，其主观上蔑视他人的平等自由权利，无视社会公众秩序，实乃法治社会所不允。第三人的故意侵权行为一般系作为，与安全保障义务人的过失的不作为侵权相比，社会危害性更大，造成的社会影响更为恶劣。让一般过失之人承担过重的损害赔偿责任，有可能让人觉得不公，但不减轻故意侵权之人的损害赔偿责任则肯定符合社会大众的公平感受。故此时安全保障义务人在其过失范围内承担补充责任，第三人因自己故意侵权承担最终责任，符合侵权责任法制裁侵权行为的立法目的。这一解释方法论实质上是借鉴了侵权责任中“故意吸收一般过失”的规则。故意吸收一般过失的规则，在我国民法典中亦有迹可循。比如民法典第1174条之规定，其规范目的在于行为人对于损害的发生只有过失，而受害人确存在故意时，通过免除行为人的侵权责任，实现损害的合理分配，保障行为自由。[31]当安全保障义务人系一般过失，而第三人确是故意或重大过失，亦可类推适用民法典第1174条之规定，第三人的故意吸收安全保障义务人的一般过失，第三人承担全部的侵权责任。

其次，从原因力角度来看。安全保障义务人仅仅为第三人侵权提供了条件，并不是损害结果发生的直接原因和充分原因。第三人的故意侵权行为才是损害发生的真正原因。即使认为，安全保障义务人，因自己的经营行为开启了一定的风险，但这种风险也应该是与安全保障义务人的经营活动有关的固有风险。而故意侵权行为往往具有隐蔽性、多样性、难预测性等特点，不属于安全保障义务人经营活动应承担的固有风险，其亦经常超过安全保障义务人的可预见范围。在作为侵权中，对于因果关系的判断，通常采取的（but-for）判断模式。但对于不作为侵权，对于因果关系的判断，则变为“如果被告没有忽略从事某种作为损害是否会发生。”[32]而回答这个问题则将非常困难。这涉及到被告应该如何行为的问题，被告怎么以及如何作为才能有效以及能够成功避免第三人的故意侵权？事实上，当安全保障义务人仅为普通过失时，其不作为与损害结果之间的因果关系难以形成相当性，而第三人的故意侵权与损害结果之间的因果关系确是明显可见的。此时，对安全保障义务人苛以责任反而会减轻第三人获利而造成实质上的不公，而补充责任恰恰能够避免此种不公的情形出现。

再次，从社会道德伦理来看。第一层次，故意侵权在道德可谴责程度远远高于过失，故意侵权者更应该承担侵权责任。源自dolus的赔偿责任是一种绝对责任，也就是说在任何情况下不能排除或者降低......dolus的本质，就像罗马法所理解并贯彻的那样，是建立在对其严格性、绝对性和坚定性之上的，相反，culpa的本质是建立在其相对性、灵活性之上的，通过其灵活性，它才能适应千变万化的法律关系，并因此产生其内部的区分和细微差别。.......而且我认为，一些法学教师选择将轻过失赔偿原则作为出发点是错误的。[33]耶林所指的dolus在我国侵权法上即是故意，culpa则是指过失。在安全保障义务领域，分别对故意实施侵权行为的第三人施加完全的赔偿责任和存在过失的安全保障义务人施加相对灵活的责任，符合矫正正义观。在如此拥挤和不断变化的现代社会，这种矫正模式尤其重要。第二层次，从侵权责任法的价值目标来看，安全保障义务一方所代表的是合理的行为自由，而受害人这方所代表的是绝对的安全利益。行为自由和安全利益这两种利益在陌生人交往过程中充满着矛盾和对立，侵权责任法必须因时因事因人在二者之间妥善平衡。承担安全保障义务的主体大多是宾馆、商场、公园、演唱会组织者、群众性活动组织者等，这些主体经营的事项或者组织的活动从本质上是有益的社会，有力地增进了人民的福祉。当发生第三人的直接侵权介入时，安全保障义务人并未提供有实质性的帮助，只是偶然的提供了一个场所或条件。因为对于故意侵权人，即使在安全保障义务人范围未能实施侵权，其也会选择在其他时机实施。因此，在安全保障义务领域，安全保障义务人的行为自由应得到相对优先的保护。行为自由在一个变化的世界尤其值得保护，因为人们必须经常通过行为来适应不断变化的环境，即使他们唯一目标是保护他们自身的安全。[34]不论法律的终极目标被认为是增进个人福利还是集体福利，法律首先的、也是最重要的功能就是保护和增进自由或者自洽。[35]补充责任能够很好地平衡保护安全保障义务人、第三人和受害三者之间的利益。对第三人苛以最终的完全赔偿责任，能够制裁侵权行为，抑制违法的行为自由。让安全保障义务人承担补充责任，能够填补受害人的损失，维护合理的行为自由。同时，受害人通过向直接侵权主张损害赔偿，并且在特定情形下向安全保障义务人主张补充责任，能够维护其安全利益。

最后，从法政策角度来看。虽然安全保障义务人承担补充责任会存在理论依据不足等方面问题，但法律仍然规定第三人无赔偿能力或者下落不明时，安全保障义务人要承担补充责任。这实质上是基于维护无辜受害人的利益的政策考量因素。安全保障义务人承担的实际上是所谓的“富人责任”，即在一定程度上发挥的是社会保障的功能。[36]安全保障义务人承担补充责任抽象的原因是损失分担观念下的“深口袋”。[37]赋予安全保障义务人的追偿权，是上述法政策具体体现。有人会认为，如果赋予安全保障义务追偿权则会导致安全保障义务人机会不承担任何责任，导致侵权责任法的功能落空。笔者认为，补充责任更多的体现分配正义，第三人的终局赔偿责任则是矫正正义，安全保障义务人亦不会使侵权责任法预防侵权行为的功能。当发生第三人履行不能时，安全保障义务人亦承担了第三人履行不能的部分风险，另诉讼费、律师费等成本亦不可忽视。更何况，安全保障义务人还有公法义务上的制约[38]。以上不利后果均能够充分激励安全保障义务人积极采取措施履行相应的义务，并不会导致侵权责任法预防侵权发生的功能失效。

4.安全保障义务人过失和第三人过失。此种情形与第1种情形类似，安全保障义务人和第三人的债务处于同一级别，不符合补充责任的成立要件，不能适用民法典第1198条，而应当根据损害结果的具体情况分别适用民法典第1171条或民法典1172条来认定承担责任。案例一即是此种情形，安全保障义务人与第三人均承担与自身过错相对应的责任份额，且均是自己责任，安全保障义务人不享有追偿权。

04

结论

正确适用民法典第1198条的前提条件是准确识别补充责任的成立要件。在安全保障领域，安全保障义务人的不作为与第三人作为所构成的多数人侵权类型多样。理论界和实务界，之所以会对民法典第1198条规定的安全保障义务责任争议不清，其实质是未将不能适用补充责任的多数人侵权类型予以排除，进而造成逻辑混乱。

民法典第1198条规定安全保障义务的补充责任，其理论基础系数人债务是否处于“同一级别”。如数人债务在同一级别则不能符合补充责任的成立要件，则不能适用本条，应当适用其他多数人侵权责任认定规则。在多数人侵权责任中，判断多数人的债务是否处于同一级别主要的考量因素包括主观过错形态、因果关系、社会伦理道德、法政策等因素，而主观过错因素则处于核心地位。因安全保障义务人责任带有“富人政策”的法政策考虑，故为了保护受害人的利益，基于重大过失视为故意的原则，将重大过失提升到故意同一层次。借助类型化思维，根据安全保障义务人和第三人不同的过错状态组合进行类型化分析，其可分为：安全保障义务人故意（重大过失）和第三人故意（重大过失），安全保障义务人故意（重大过失）和第三人过失，安全保障义务人过失和第三人故意（重大过失），安全保障义务人过失和第三人过失。

安全保障义务人故意（重大过失）和第三人故意（重大过失），安全保障义务人故意（重大过失）和第三人过失，安全保障义务人过失和第三人过失这三种情形，不满足债务不处于同一级别的要求，不能适用补充责任，进而不能适用民法典第1198条。

只有安全保障义务人过失和第三人故意（重大过失）这一种情形，基于惩罚故意侵权、模糊的因果关系、维护行为自由和安全利益、法政策等因素综合考量，符合补充责任的数人债务明显不处于同一级别的要求，故而属于民法典第1198条的涵射范围。此时，安全保障义务人应当承担补充责任并有权向第三人追偿。

注释：

[1]参见王泽鉴著：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年7月版，第262页。

[2]《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”

[3]（2019）黔05民终3949号。

[4]《最高人民法院公报》2019年第5期。

[5]（2020）川04民终836号

[6]（2020）豫14民终1148号

[7]参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3期。

[8]参见张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2010年第6期。

[9]参见杨立新：《论违反安全保障义务侵权行为及其责任》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。

[10]参见杨立新:《论不真正连带责任类型体系及规则》，《当代法学》2012年第3期。

[11]参见郭明瑞：《补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期。

[12]参见李中原：《论违反安全保障义务的补充责任制度》，《中外法学》2014年第3期。

[13]参见孙维飞：《论安全保障义务人相应的补充责任-以《侵权责任法》第12条和37条第2款的关系》，《东方法学》，2014年第3期。

[14]参见朱晶晶：《安全保障义务责任的断裂与缝合——第三人介入情形的责任类型分析》，《北方法学》2014年第1期。

[15]参见刘海安：《侵权补充责任类型的反思和重定》，《政治与法律》2012年第2期。

[16]参见严桂珍：《民法典安全保障义务条款与共享单车企业民事责任—以儿童骑共享单车发生伤亡事件为例》，《东方法学》2020 年第6期。

[17]参见冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，《法学研究》2009年第4期。

[18] [德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第337页。

[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，北京：法律出版社，2004年版。

[20]参见李中原：《不真正连带债务理论的反思与更新》，《法学研究》2011年第5期第39页。

[21] [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2004年1月版第609页。

[22]黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，北京：中国法制出版社，2020年版第142页。

[23]即当同一损害的责任基础不同时，内部责任的承担序位如下：首先是侵权责任人；其次是合同义务人，如果违约责任和侵权责任竞合，适用侵权责任；最后是基于法律规定承担责任的人，尤其是承担严格责任者。法官在个案中确有理由的，可以改变序位，也有权裁决各责任人在内部是否分担以及分担多少。参见谢鸿飞：“违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择”，《法学》2019年第2期第48页。

[24]参见李中原：《不真正连带债务理论的反思与更新》，《法学研究》2011年第5期第50页。

[25] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年12月版第311页。

[26]王利明著：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社，2010年版，第353页。

[27]黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社，2007年版，第495页。

[28] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第316页。

[29]参见丁南：《从“自由意志”到“社会利益”—民法制度变迁的法哲学解读》，载《法制与社会发展》2004年第2期第8页。

[30]王利明著：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社，2010年版，第221页。

[31]邹海林、朱广新主编：《民法典评注（侵权责任编）》，中国法制出版社，2020年10月版第111页。

[32] 参见冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，《法学研究》2009年第4期第73页。

[33] [德]鲁道夫·冯·耶林著：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社，2009年版第97-98页。

[34] [美]戴维·G.欧文主编：《侵权法的哲学基础》，张金海、谢九华、刘金瑞、张铁薇译，北京大学出版社，2016年版第209页。

[35] [美]戴维·G.欧文主编：《侵权法的哲学基础》，张金海、谢九华、刘金瑞、张铁薇译，北京大学出版社，2016年版第204页。

[36]程啸著：《侵权责任法》，法律出版社，2021年版第533页。

[37]参见杨会：《论安全保障义务人承担补充责任的原因》，《河北法学》2013年第7期。

[38]比如《劳动法》《航空法》《铁路法》《道路交通安全法》《旅馆业治安管理办法》《娱乐场所管理条例》《公共娱乐场所消防安全管理规定》等等。上述法律法规规章均规定，安全保障义务人违反安全保障义务时应承担相应的公法上的法律责任。

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作者： 蒋霞，贵阳市观山湖区人民法院员额法官；李华，贵阳市开阳县人民法院法官助理