波斯纳认为，法律起源于道德，法律是复仇阶段的继续。

关于法律与道德关系的探讨最著名的莫过于哈特与富勒的论战。

在这场论战中，哈特与富勒围绕着自然法与实证法、分离命题、恶法是不是法等问题展开了数十年的争论。

其中，哈特在这场论战中，运用他的“描述社会学”，以承认规则为标准将法律规则与其他社会规则区别开来，主张法律与道德的分离。

而富勒一定程度上复兴了自然法理论，将法律的道德性分为外在道德和内在道德，以内在道德来保证法律外在道德的实现。

回首此次论战，德沃金认为无论是实证主义法学还是自然法学派都是一种语义理论。

而“诸如实证主义这样的语义理论，否定我们有机会依据背景和目的，以这种弹性方式运用法律一词，从而束缚了我们的言语”。

也就是说，追问恶法是不是法律等问题，其实是掉进了语义所预先设计的陷阱。

只要我们拔掉“语义之刺”，就不会对此类问题烦心了。

因为“我们语言和习语的丰富性，足以容许我们在挑选文字说我们想说的内容时，对用词有着很大的分辨和选择余地。”

德沃金认为，在美国，是不会设定这样的语义规则的。

相反，“任何一般法律观念，也必定具有与政治道德的其他部分或部门的外在联系，通过这些部分或部门，才与更普遍的意识形态甚至形而上信念产生联系”。

也就是说，法律渗透在政治道德之中，需要我们进行阐释。

而一旦进行阐释，我们语言的灵活性、政治实践的多样性总能让我们寻找到恰当的语言来表达恶法是不是法律的问题。

波斯纳在阅读了这次论战后，同样认为：“他们的分歧仅仅在于用什么语词来表述他们共享的价值”、“辩论者最终关心的是什么样的语词更有利于实现价值”。

而对于这些，我们是没必要担心的，因为我们拥有修辞的灵活性。

在波斯纳看来，“实在法和自然法都是我们称之为法律的活动的输入因素。”

在此，我们可以看到在一般层面上，德沃金的法律概念和波斯纳的法律概念是相似的，他们皆认为法律与道德是密不可分的。

笔者以为，哈特所主张的分离命题只是概念意义上坚持法律与道德分离，他并不是在社会/阐释意义上主张二者的分离。

而富勒呢？他始终回避对法律外在道德性的探讨，他希冀于利用内在道德性来保证法律事业完成良善的目标。

这与他们当时面临的社会现实状况也是一致的。

对于哈特来说，英国并无成文宪法，亦无司法审查实践，因此不道德的问题仅仅会被认为不道德；对于富勒来讲，不道德的法律经常会违背美国的程序规定，也就被认定为违法。

因此，他们一个可以转化为法律概念的问题，一个可以转化为法律程序问题，由此，我们便可以得出第一种对待法律与道德关系的态度：实证的分离或者说语义上的分离。

但当美国来到二十世纪六十年代时，哈特与富勒的语义理论都失去了意义。

对于美国法院来说，他们经常会面对道德对法律的刁难，他们会面对积极补偿案件、种族隔离问题，堕胎案等一系列道德疑难。

此时简单的讨论恶法是不是法律，程序自然法是什么皆无法思考或者解决这些疑难问题。

所以，波斯纳和德沃金都返回到了社会的/阐释意义上去理解法律与道德的关系，他们都需要重新寻求更加合适的态度来对法律与道德的关系。

鉴于笔者主要讲述的是波斯纳的法律与道德观点，因此，笔者将主要论证波斯纳对法律与道德关系的态度，并适当引出德沃金为主的道德理论家的态度。

首先，我们来看波斯纳关于法律的观点。

虽说波斯纳并无法律的概念，也不屑对法律进行概念分析，但他仍然有大量关于法律概念的描述。

笔者认为，这些描述至少包括以下内容：第一，他将法律理解为法官或者说法律从业人员的一种活动；第二，他认为法律是功能性的，法律可以通过改变激励的方式来改变行为。

如果我们在第一种意义上理解法律，那么从法官的角度看，波斯纳认为，即使法律与道德存在交织之处，法官也无须在道德问题上表态。

在他看来，法官在面对道德争议时，会把这个争议省略掉，或者“可以重新表述为解释问题、制度能力问题、实践政治问题、分权问题或是遵循先例的问题”。

另外，法官也并非经常遇到道德困境，法官在解决道德问题主要运用的是实践理性，而非道德理性。

波斯纳认为，“只有当法律指向一个与法官深刻的道德信念相悖的结果时，法官才会陷入道德困境。而在这个国家，这并不是天天都能遇到的困境”。

从律师等职业团体来看，波斯纳认为，19世纪60年代之后，随着诉讼大爆炸的到来，法律实践萌发了新职业主义，法学研究自主性被打破、法学教育变得更加务实。

因此，诸如法律与道德的分离命题，正义的“普罗透斯”等与实践的无关的哲理难题开始远离法律人的视野，对法律道德性的反思也渐渐在实践中被抛弃。

如果我们在第二种意义上理解法律，那么作为法律人会关注行为而非意图或者心智，所以对道德的考察很大程度上会失去意义。

就像汉德公式可以把意图换算成成本一样，我们在法律实践中总有更好的工具将道德问题转化为行为问题或者事实问题。

另外，以行为主义法学的角度切入，会让我们将关注点集中在行为之上，更多关于如何激励人们行为的策略也会被挖掘出来，从而推进我们对法律的理解以及推动法律的发展。

在此，我们可以看到，在法律与道德的关系问题上。

波斯纳主张我们应该并且能够在实践中坚持法律与道德的分离，这与霍姆斯的预测理论的进路也是一致的。

其次，从性质上来看，波斯纳认为法律与道德是同属于人类社会的两套治理工具，它们通力合作，共同推动我们社会的繁荣。

当我们的法律从传统道德而来时，就携带了大量的诸如公平、正义、良心等道德性词汇。

在波斯纳看来，现阶段的法律与道德的交织确实是我们不得不经历的阶段。

但是，交织并不代表相同。

有些涉及道德的领域，例如通奸、诚信、善良等，法律是不加干涉的。

同理，法律制裁一个行为也很少与道德相关。

例如，限定价格、驾车不及安全带等。

法律惩罚这些行为有诸多理由，却很少与道德直觉相关。

在此，波斯纳批判了一类观点。

这一观点认为：“法律支持了道德，给良心制裁增加了世俗的制裁”。

波斯纳认为，最好不要...把法律与道德混合起来，也不要说法律支持了道德，因为这将无助于描述法律的作用。

而且，法律经常侵犯道德领域，还会增加治理成本，典型的例子便是美国的禁酒令。

可以看出，在性质层面上，波斯纳对待法律与道德的关系是相当实用的态度。

在他看来，过多地谈论法律的道德特点，会阻碍我们对法律性质的了解，会造成思维上的混乱，所以最好不要...将法律与道德联系起来。

诚如霍姆斯对我们的劝诫：混同法律和道德对于思考和实践都具有危险性，法律的道德语言为我们设下了陷阱。

因此，我们可以看出波斯纳完整的对待法律与道德的态度，他主张实践/实用的分离。

当然，法律与道德的交织在现实中确实是存在的。

从“哈特——富勒”到“哈特——德沃金”，他们或多或少都在法律与道德的交织领域进行探讨：如果这个交织的领域不存在法律，该如何解决呢？

如果交由法官进行裁量，是否违背民主规则呢？

富勒的解决思路是用程序来保证法官服从于规则之治，以掩盖这一领域的不确定性；

哈特是将这一领域放逐在外，交由法官自由裁量；

而德沃金呢？在他看来，在这个领域法官不得不进行道德推理，而法官进行道德推理也是在从事法律。

德沃金认为，将法律和道德看成两个独立的系统时，交织领域的不确定问题永远无法解决。

所以，他主张我们应该抛弃双系统图景，将“法律看作政治道德的一部分”，形成一个树状结构。

可以看出，德沃金尝试利用阐释学将法律系统和道德系统统一起来，他对待法律与道德关系的态度是整体性法律的结合。

波斯纳便是拒绝这种统一，他坚持认为法律与道德是各司其职的两个系统，任何将二者统一起来的努力都是没有道理的。

在他看来，法律与道德的重叠是有限的，并不足以正当化将两个社会控制系统联合起来的努力。

并且，如前所述，道德推理太过薄弱，提供的方法无益于道德疑难的解决。

更为重要的是，法律与道德的交织仅仅是法律发展道路上的一个必经途径，随着技术的增加、职业主义的发展，终将有新的社会控制手段取代法律，就像法律取代复仇一般。

波斯纳认为，我们“在法律中唯一值得运用历史的就是用历史来破除过时的教义，以展示它们都是历史的残余”。

而法律与道德的交织就来自历史的残余，我们应谨慎地对待二者的关系，破除道德对法律的迷惑与干涉。

总之，在法律与道德关系的问题上，波斯纳的观点是比较特殊的。

他的观点既不同于实证法学的分离，更不同于整体性法律的结合。

他更主张从实践中对法律与道德进行分离，他更强调法官的作用，强调法官更少的受道德的束缚。

在霍姆斯的《法律的道路》中，有两句话对波斯纳的法律思想产生了重大影响。

第一句是：“我们应该失去大量历史的化石记录和雄伟的伦理联想，但是通过摆脱不必要的混乱，我们应该在我们思想的清晰中获得很多。”

第二句是：“我们知道，对于我们所拥有的一切，我们会放弃其他一些东西，而且我们将学会比较我们的所得与所失”。

对于第一句话的理解，波斯纳认为，霍姆斯的主张是分离法律中的道德目标；对于第二句话的理解，波斯纳认为，霍姆斯隐藏的含义是“法律应当是推进经济学理解社会福利的工具”。

因此，霍姆斯其实犯了波斯纳早年的错误——在主张法律与道德分离的同时，却以财富最大化原则作为法律的终极目标。

限于当时科技的发展水平和哲学的发展，霍姆斯并没有彻底地反对基础主义，没有完全坚持实用主义的态度。

而波斯纳对待法律与道德的态度则完全是实用主义的：他坚持法律与道德的实用/实践的态度，他承认没有任何准则能够统领法律与道德的关系。

即使有极少情况下需要法律与道德的结合，也不必为此感到不安。

这是波斯纳对霍姆斯法律与道德分离观点的第一种超越。

对于霍姆斯的法律与道德分离理论，存在两种截然相反的观点。

一种观点认为，霍姆斯承认法律与道德的之间仍然具有重要的联系，其观点不是道德虚无主义；

另一种观点认为，霍姆斯的分离理论有无道德基础是可疑的，其目的便是否认道德价值与法律之间的必然联系。

且不论两种观点孰是孰非，但可以清晰的看到，霍姆斯的法律与道德分离论探讨的是法理问题，并没有直面法律中的道德疑难问题。

同样，分析实证法学在概念上分离法律与道德，也是在法理层面上对法律与道德的关系进行讨论，并且，同霍姆斯一样，也没有直面道德疑难，只是坚持了道德对法律的批判价值。

德沃金的“整体性法律的结合”直面了法律中的道德疑难。

不过，以道德理论论证道德疑难，以阐释而得最佳解释，仍然停留在思辨的层次。

对道德疑难进行哲学论辩，确实是有意义的学术活动。

但以职业化的角度来看，这种思辨的意义就有限了。

毕竟法官只是一种普通的...职业，很难确定他们是否需要哲学思辨。

以波斯纳对待法律与道德关系的实践/实用态度来论，法官在实践中是可以将道德与法律分离的，而只有在极少数的情况下法官才不得不将二者结合起来。

因此，在法理层面探讨二者的关系，是有意义的，但是这种意义是有限的。

更有意义的问题是法律中道德疑难的解决以及法学学术与司法分离的问题。

如同波斯纳关于道德的理论所展示的一样，许多道德疑难是极难解决的，我们对此并没有太多的知识。

当我们把注意力集中在法官身上时，我们才发现他们是如此地孤立无援，道德理论对法官也并无启发，反而为法律提供了众多繁琐的仪式，为法官提供了众多伟大的目标。

真正需要解决的问题是法官的所面临的知识困境，真正需要面对的是学术在逐渐偏离司法这一现实。

因此，波斯纳主张，法学学术要向社会科学开放，要为法官提供更多解决道德疑难的知识。

只有如此，道德疑难才能在法官与法学学者两种职业的合作中慢慢得以化解，只有如此，才能取得1+1>2的效果，而不是法学和司法的各行其是，孤芳自赏。

这样一来，波斯纳便以一种社会学的视角转化了法律与道德的关系问题，将其内涵置换为更为重要的问题——我们需要什么样的法学学术？

这既是波斯纳对霍姆斯法律与道德分离观点的第二种超越，也是对法理视域的超越。

如此，我们便能理解波斯纳将《道德和法律理论的疑问》视作社会学著作的原因了。