员工不能胜任工作，公司该如何进行培训，怎么进行考核，才不致于涉嫌违法辞退？这个案例，或许给用人单位和劳动者有一定的启示。
【基本案情】
2010年9月1日，周某入职公司处，系技术支持人员。周某的业绩依据总体绩效考核的指标衡量。
2017年9月，周某在GBS/CBDS/CA部门任八级项目经理，该岗位的职位包括：负责带领项目团队、对项目团队进行日常指导、具备与目前任职部门/业务单元及其过程相关的专业知识、利用专业知识对部门或职能部门外的人员产生直接影响、按业务指标进行具体的工作，对客户满意度、项目成本或开支产生影响等。
公司的《员工手册》系经民主程序制定（修订）并向员工公示告知。该《员工手册》中，第五部分绩效评估和职业发展1.3规定：“员工阶段性评估结果表明工作业绩明显下降或工作技能明显不足，或者绩效考核结果表明无法完成个人业务目标计划，影响个人业绩、部门业绩或团队合作的，或者技能评估、态度评估等缺乏岗位要求的技能的，为不能胜任工作。公司将为该员工提供为期30天至90天的名为绩效改进计划（PerformanceImprovementPlan，PIP）的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应服从并积极配合公司的相应安排。如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同。”
庭审中，公司主张周某自2019年初至11月的计费利用率为23.7%，远低于八级员工的目标，且周某被之前所在的NRK项目提前移除，该项目的项目经理对周某的反馈较差，之后周某进行了2个项目面谈，均未成功。公司认为周某不胜任工作，决定自2019年11月20日起对周某启动绩效改进计划（以下简称“PIP”），原定PIP结束日期为2020年2月20日，因受新冠××疫情影响，公司于2020年2月13日将周某的PIP期限延至2020年3月6日。公司为周某指定《绩效改进计划表》，涵盖业务成果、获得客户成功、创新、对他人的责任、技能五个方面。针对周某存在的上述问题，公司为周某安排了培训课程，要求其通过网络在线学习的形式，完成技能改进目标和业务改进目标。在PIP实施中，公司于2020年2月26日对周某进行了纸质试卷闭卷期中考试（不定项选择分值40分共20题，主观题分值60分共5题），答题时间90分钟；于2020年3月5日对周某进行了纸质试卷开卷期末考试（不定项选择分值20分共10题，主观题分值80分共10题）。两次考试满分均为100分，试卷评分人均为周某的直线经理吴某，周某成绩分别为0分和44分。2020年3月9日，公司召开最终面对面绩效审查会，告知周某期末考试成绩及PIP结果，向周某宣布解除劳动合同通知。同日，公司通过EMS向周某发出纸质版《解除劳动合同通知书》，周某于2020年3月10日签收。《解除劳动合同通知书》载明公司与周某解除劳动合同的原因为：“由于您（周某）不能胜任您所在岗位PerformanceManager（岗位名称）的工作，经公司为您提供名为绩效改进计划（PerformanceImprovementPlan）的培训项目之后仍不能胜任工作”。周某在庭审中陈述，PIP中各个维度内容权重由直线经理进行分配，考试不及格等同不胜任工作。
另查，2020年4月2日，周某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年6月8日，该委作出仲裁裁决书，裁决：公司向周某支付违法解除劳动合同赔偿金差额197,715.63元。
公司不服，诉至法院。
【按例说法】
一审法院：仅凭两次笔试考试的成绩，得出周某不胜任工作的结论过于主观
法院认为，劳动者的合法权益应予保护。
1.公司解除与周某的劳动合同是否系违法解除问题。
法院认为，2020年3月9日，公司以周某不能胜任所在岗位的工作，经培训后仍不能胜任工作为由，解除了与周某之间的劳动合同。本案的争议焦点为，公司解除劳动合同是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定。对此，法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。公司认为周某不胜任岗位工作，依据公司规章制度《员工手册》对其启动PIP进行培训后，最终考核评估结果为周某仍不能胜任工作。但公司对周某安排的期中和期末两次考试，试卷满分均为100分，主观试题分值分别为60分和80分。在主观试题中，有若干阐述答卷人个人看法、个人理解的开放性问题，此类问题可谓没有标准答案，且两次考试的试卷评分人均系周某的直线经理吴某一人，故，两次考试试卷评分体系是否具有客观性和合理性有待商榷。另外，周某的PIP最终评估结果为“失败，员工没有达到岗位职责的要求”，该结果由直线经理与上线经理和人力资源合作伙伴一起审核周某已完成的计划作出。公司在仲裁庭审中陈述，PIP中各个维度内容权重由直线经理进行分配，考试不及格等同不胜任工作。法院认为，公司未提交作出最终评估结果的客观的、可量化的指标依据，仅凭两次笔试考试的成绩，得出周某不胜任工作的结论过于主观。公司决定对周某启动PIP，主因系自2019年初至11月周某的计费利用率远低于八级员工的目标，被之前的项目提前移除，面试新项目未获成功等。周某的PIP期限经公司延长后于2020年3月6日结束，3月9日公司即单方面解除了劳动合同，未给予周某验证培训成果的机会，即未对周某培训前后的计费利用率、项目面试成功率及项目中实际工作能力等予以对比，直接得出周某经培训仍不胜任工作的结论，缺乏事实依据。
综上，法院认为，公司与周某解除劳动合同所依据的事由不能成立，属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故公司应支付周某违法解除劳动合同赔偿金。
2.关于赔偿金的计算问题。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条确定。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。公司计算的周某解除劳动合同前12个月的平均工资为20,807.67元/月，周某主张其解除劳动合同前12个月的工资总额，应包含其在中国邮政项目出差时的出差补助，据此计算出的平均工资为22,360.19元/月。依照《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”故周某解除劳动合同前12个月的平均应发工资，应包括出差补助。2019年大连市职工月平均工资为7689元，周某解除劳动合同前十二个月的平均工资不超过该数额的三倍（23,067元/月），故公司应向周某支付违法解除劳动合同赔偿金447,203.80元（22,360.19元/月×10个月×2倍）。公司已于2020年3月17日支付周某解除劳动合同经济补偿及代通知金合计228,884.37元，公司需向周某支付的赔偿金应扣除其已经支付的经济补偿及代通知金，即公司需支付周某违法解除劳动合同赔偿金差额218,319.43元（447,203.80元-228,884.37元）。
周某主张超出部分，法院不予支持。公司主张不予支付，法院不予支持。
公司上诉：辞退流程合法，无需支付赔偿金
1.周某作为项目经理，因其不能胜任工作，公司为其提供了绩效改进计划（培训）。针对其存在的问题，公司有针对性的为其提供了相关课程，以帮助其提高工作能力。但事实上，周某通过其学习后参加的期中考试成绩0分及期末考试成绩为44分（开卷考试），原审法院所述所谓期中考试及期末考试，包含大量主观陈述、主观题个人理解问题，而实际上主观题并非开放题，期末考试在开卷的情况下，分数为41分及44分期末考试也并非其直线经理吴某1人打分，还有部门另外一位资深顾问参与打分，其分数为41分。期中考试及期末考试成绩完全可以证明周某对其本部门专业技能的把握基本为零。法律未禁止边培训、边考核的形式，显然周某经过培训，不胜任工作之处仍没有任何改善，构成再次不能胜任工作。故，公司的解除行为合法有效，不应支付其违法解除赔偿金。
2.一审法院对于违法解除赔偿金计算的标准，事实认定不清、适用法律错误。周某在仲裁及一审庭审中已明确，2019年12月-2020年2月银行流水中体现的除工资以外的金额为出差补助、报销款及交通补助。对于报销款，显然不属于工资性收入，不应涵盖在经济补偿金计算范围内；对于出差补助及交通补助，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定，下列各项不列入工资总额：（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用。故出差补助及交通补助不应涵盖工资性收入中计算经济补偿金。因此，周某解除前12个月的平均工资应为税前20,807.67元/月，并非税前22,360.19元/月。
二审法院：以两次考试结果确定是否解除劳动合同并无经合法民主程序制订的公司规章为依据
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：一、公司是否属于合法解除与周某的劳动合同；二、周某离职前12个月平均工资的具体数额。
1.公司是否属于合法解除与周某的劳动合同。
本院认为，公司解除与周某的劳动合同系依据公司《员工手册》绩效评估和职业发展第1.3条“员工阶段性评估结果表明工作业绩明显下降或工作技能明显不足，或者绩效考核结果表明无法完成个人业务目标计划，影响个人业绩，部门业绩或团队合作的，或者技能评估、态度评估等缺乏岗位要求的技能的，为不能胜任工作。公司将为该员工提供为期30天至90天的名为绩效改进计划（PerformanceImprovementPlanPIP）的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应服从并积极配合公司的相应安排。如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同”，公司在PIP培训后所进行的考核存在主观题较多，无确定标准答案以及评分人仅为直线经理一人的情况。且以两次考试结果确定是否解除劳动合同并无经合法民主程序制订的公司规章为依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，原审法院以公司评判方式客观合理性有待商榷，过于主观，且未给予周某验证培训成果的机会，仅以两次笔试考试的成绩得出仍不能胜任工作的结论缺乏事实依据，从而确认公司违法解除劳动合同并无不当。对公司的此项上诉请求，本院不予支持。
2.周某离职前12个月平均工资的具体数额。
本院认为，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定了“津贴和补贴”计算工资，但依据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第八条“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”及第十一条“下列各项不列入工资总额的范围：……（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的话费和安家费；……”的规定，出差补助不属于《劳动合同法实施条例》第二十七条规定的“津贴和补贴”，公司因周某出差而支付的出差补助（包括餐补和交通补助）不应计入工资总额的范围，周某离职前十二个月的平均工资应当为20,807.67元/月，公司应当向周某支付的违法解除劳动合同赔偿金差额应当为187,263.03元。对公司的此项主张，本院予以支持。
关于周某要求公司依法开具合法的离职证明的诉讼请求，因未经劳动争议仲裁前置程序，原审判决对此不予处理并无不当，本院予以确认。
【小编有话】
“不能胜任工作”与“严重违纪”一样，需要合理的规章制度，公平的考核机制，公开的考核过程、公正的考核结果、合法的辞退流程。否则，只要哪一个环节出现问题，用人单位很可能就涉嫌违法辞退。
不要说是中小型企业，哪怕是一些大厂，也容易出现类似纰漏并被认定为违法辞退。
参考阅读（一）：省检察院、省高院齐上阵！不能胜任工作且经培训后径行辞退，到底算不算违法辞退？https://mp.weixin.qq.com/s/OJbZCVN-w1yK4pmDz4qFuw
参考阅读（二）：公司安排的“绩效改进计划”能否视为对不能胜任工作员工的培训？https://mp.weixin.qq.com/s/gtOIwEFCqxslx85JWeqNjg
参考阅读（三）：劳动者不能胜任工作即可解除劳动合同？https://mp.weixin.qq.com/s/ItkhF1bCSLpyZF4vcYTwUA
参考阅读（四）：对员工进行调岗时，如何判定员工“不能胜任工作”？https://mp.weixin.qq.com/s/pWpFpnAUjrc30tq9pzMCdg
参考阅读（五）：实践中，如何界定“不能胜任工作”？https://mp.weixin.qq.com/s/tQDy-uUYHquI5US-0Q6GyQ
参考阅读（六）：“不能胜任工作”解除前的培训应注意哪些问题？https://mp.weixin.qq.com/s/WdVtRX2e2WUbNbDjAG2UXQ
参考阅读（七）：如何看待小米以“不能胜任工作”为由辞退员工终审败诉？https://mp.weixin.qq.com/s/HoIrj-W8sWKHuVTZ1RDwLw
参考阅读（八）：沃尔玛开除 14 年老员工赔偿 40 余万，以“不能胜任工作”为由辞退容易栽跟斗！https://mp.weixin.qq.com/s/Oa1Ozeb5qPAiiQEi_7WxcA
