2022年9月,张三向李四提出借款100万元,李四提出需要保证人或提供担保。张三请叔叔张二以其名下青浦区某处的房产作抵押担保。李四先和张三签订了借款合同,随后与张二签订了抵押担保合同。并约定如果张三不按期归还借款,李四有权就抵押的房产在折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。
虽然张二同意以房产做抵押担保,但并没有依照合同约定配合李四到房产交易中心办理房产抵押登记手续,一直以各种借口拖延。李四也没太重视,认为合同已经签了,登记也不太放在心上。
故事的发展比较老套了,张三到期无法归还借款,李四多次催讨无果,被迫把将张三和张二起诉到法院,要求张三归还借款和利息,要求对张二名下的房产实现抵押权。
经过查实,法院对张三归还借款和利息持支持的态度,但对于张二的责任,向李四释明,其诉请有待进一步明确。问题出在房产未做抵押。
根据法律规定,不动产抵押的应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,换言之,未办理抵押登记,房屋抵押权没有设立。
既然抵押权没有设立,自然李四也丧失了房屋拍卖款的优先受偿权。那么是不是抵押合同也变成废纸了呢?答案是否定的。
房产抵押合同经双方签订后,已经生效,虽然未做抵押登记,但并不影响抵押合同的有效性。现在房屋并没有办理抵押手续, 李四仍然可以要求张二承担抵押担保责任。
很多同事认为张二要承担连带清偿责任。当然这也是有依据的,比如最高院在(2015)民申字第3299号裁定中明确认为,“原审认为抵押合同成立,抵押权并未设立,侯向阳可以主张被告在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任,但不能就土地使用权主张优先受偿,适用法律并无不当”,但请注意,这是2015年最高院的观点,经过近10年的司法实践,最高院的观点也在发生变化。
看一下(2023)最高法执监381号裁定书,最高院认为:“中山服务公司在本案中承担的是主债务人未能在该裁决确定的期限内向原申请执行人付清债务时的抵押担保责任,而非连带清偿责任”。笔者赞同最高院2023年的这一观点。虽然在履行生效判决过程中区别并不是很大,但对抵押人的责任承担认定上更加清晰明确,显然抵押人应当承担的是抵押担保责任,而不是连带责任。正确的表述应当是:抵押人在抵押物价值范围内对主债务承担清偿责任(尽管抵押物未做抵押登记)。