在契约自由与鼓励交易原则的指导下，一味否定法定解除权排除条款的效力，是法律家长主义的误区。

排除条款具有矫正合同法定解除权，促进合同根本目的实现以及提高交易效率的功能。

应深入探究排除条款的内在价值，正视排除条款在合同中发挥的作用。

一、排除条款对合同法定解除权的矫正

合同法以契约自由原则为核心，要求尊重合同当事人意思自治，鼓励市场交易的进行。

因而不能轻易将与法定解除条件不一致的约定认定为无效，应当允许合同当事人对法定解除条件的进行适当的调整。

王利明教授在论及合同无效问题时也提到，合同自由是合同制度的基础，也与市场经济的要求相一致。

在对合同条款进行解释时，如果该条款的效力处于既可以有效也可以无效的模糊地带，那么应当将该条款往有效的方向解释，这样才更符合合同自由和鼓励交易的原则。

因此宜采主观等值原则，如果当事人主观上认为对待给付与其给付相等值，那么客观上给付与对待给付价值是否相当，法律便无须过问。

法律仅仅在乘人之危、显失公平或意思表示错误（如出现欺诈、胁迫的情形时）方可加以干预。

我国大陆地区法院对于合同法定解除权排除条款的态度基本采否定观点，认为“约定并不能排除法定解除权”，即采法定解除条件大于约定解除条件说。

如此便极大地限制了当事人对于合同解除条件可以调整的余地，当事人对合同风险的预估和相对性作出的安排无法有效地体现在合同约定上。

如此与合同正义的主观等值原则即“程序正义”为主的原则相违背。

反观我国台湾地区，允许合同当事人就解除权发生的原因，解除权行使的方法，解除后的效果进行约定。

合同当事人得通过约定，根据个案的特殊情况对解除权产生条件进行调整，如此更有利于当事人追求合同利益的最大化，合理安排合同风险负担。

在台湾地区高等法院在高等法院2004年度重上字第514号判决书中，合同双方约定：“若逾期6个月仍未完工，视同乙方违约，双方同意依第18条违约之处罚规定处理。”

便是对解除权条件的特殊约定。

逾期完工超过6个月，方可解除权合同，这是合同当事人对风险负担所作的特殊约定，是私法自治的范畴，应当允许。

笔者认为，合同当事人是自己利益的最佳维护者，对于合同风险负担也能站在自身立场上上做出最合理的判断，这是符合合同正义的主观等值原则的。

因此，应当允许合同当事人通过约定对法定解除权条件进行调整，并且优先适用该约定。

二、排除条款对实现合同目的的促进

我国《合同法》第九十四条第四项对于法定解除权产生情形的描述是“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。

通过对该款条文的分析，可以看出本款条文的核心在于“不能实现合同目的”。

合同之根本目的无法实现有可能出于主观或客观两种原因。

客观情况是指出现合同当事人无法预见、无法避免、无法克服的情况，即出现了不可抗力的情形。

主观情况是指我国《合同法》第九十四条第二、第三、第四项所描述的几种违约行为。

其中第九十四条第二项参照了英美法系的先期违约制度，而九十四条第四项则参照了英美法系的根本违约制度。

在英国法上，根本违约是一个对违约严重性的界定。

根本违约作为一个分析范畴，不仅仅存在于与预期违约相对的现实违约中，也存在于合同挫败和预期违约中。

可以说，在解除合同的领域，作为衡量违约严重性标准的根本违约是一个分析范畴。

根本违约制度同样在《联合国国际货物销售合同公约》上得到了体现。

通过总结《联合国国际货物销售合同公约》第二十五条，可以看出对于根本违约的判断主要在于损害后果的严重性、主客观的可预见性这两点。

此外，通过研究《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》和《欧洲私法共同参考构架草案》可以看出：

根本违约的判断条件还可能包括信赖破坏、违约方主观恶性、违反实质性条款、对违约方的损害。

与英美法和国际公约不同的是，我国《合同法》第九十四条并没有将“损害后果的可预见性”作为根本违约的判断标准之一。

因此，在我国《合同法》体系下判断根本违约的关键还是在与损害后果的严重性是否达到了根本违约的程度。

然而，对于损害程度的判断标准，无论是我国、英美法系国家还是国际条约规定，均没有提出一个明确的类型化标准。

在实践中对于损害后果是否严重的判断需要结合个案的具体情况进行综合分析。

笔者赞同此种立法技巧，在实践中合同违约可能产生的损害后果是千变万化的，很难用一个统一的标准进行划分。

如果要强行进行类型化的归纳反而容易出现疏漏，这样对于实践中解决问题也并无益处。

对于根本违约的判断也须结合个案的情况进行具体分析，此时对于根本违约的判断已经不是法律问题，而是事实问题。

排除条款是否有违合同根本目的的实现应结合具体案件事实进行判断。

笔者认为，对于是否违反合同根本目的判断，应当结合合同双方订立合同时所期待的利益以及损害后果的严重性进行综合判断。

每一个合同条款都应该为实现合同的根本目的而服务，法定解除权排除条款也不例外。

如果法定解除权排除条款与实现合同的根本目的相悖，那么该条款便是无效的。

合同法定解除权排除条款需与合同根本目的的实现相一致才能发生效力。

以“鄂尔多斯市星河湾房地产开发有限责任公司与张惠钊商品房销售合同纠纷案”为例，该案中合同双方在《补充协议》中约定：

“若出现了法定或双方约定的乙方可以解除合同的事由，……，则视为乙方放弃了《买卖合同》的解除权，买卖双方合同继续履行……。

”鄂尔多斯市中级人民法院认为，双方约定只能对约定解除权作出积极或者消极的约定内容，但不得对合同目的无法实现情况下的法定解除权的行使与否作出限制。

另，本案属事实上无法继续履行，且双方合同目的无法实现的情形，故双方在此情形下的法定解除权的行使不受该补充协议约定内容的限制，任意一方均可行使解除权。

此种约定直接否定了在合同根本目的无法实现时乙方的合同解除权。

合同目的无法实现，合同履行不能已是既成事实，此时再强行要求履行合同便没有任何意义。

该案中的排除条款并无助于合同根本目的的实现，反而阻碍了在合同履行不能时合同权利义务终止的进程，应属无效。

三、排除条款对提高交易效率的作用

由于在合同中约定法定解除权排除条款，很大程度上是通过减损合同守约方的违约救济权利，来达到促成交易和获得相对优惠对价的目的。

其功能与在合同中约定高额惩罚性违约金，增加双方的违约成本，保障合同的顺利履行的做法有异曲同工之妙。

因此本文将引用波斯纳经济分析理论中关于“惩罚、预定违约损害赔偿、没收定金和不修正规则”的相关论述作为理论参考。

波斯纳认为，除非当事人双方都希望收益的价值超过违约成本，否则惩罚条款通常不会被放入契约，如此的可能性是存在的。

假如我知道我将履行契约，但我难以使他人确信这一事实。

由于订立了惩罚条款，我就传递了关于我自己对我履约可靠性估价的可信信息，而这些信息在决定什么条款是我的责任时是有用的。

在合同中约定法定解除权排除条款，从表面上看似乎是减损了非违约方寻求违约救济的权利。

但事实是我们往往只将眼光局限于违约行为发生后违约方与非违约方的权利义务关系不对等，而忽略了拟定法定解除权排除条款本身很有可能极大地提升合同双方的交易达成可能性。

以商品买卖合同为例，假设现在正处于买方市场，卖方手中的货物是新鲜易腐的食物，急需找到买家出售。

虽然买方同样需要该批货物，但由于正处于买方市场，买方给出了较低的报价，按照买方的报价进行交易卖方将承担巨大的亏损。

为了促成交易，双方在合同中约定了法定解除权的排除条款：“除不可抗力原因导致合同根本目的无法实现外，双方均不得以任何理由解除本合同。”

此种约定给卖方带来了巨大的违约赔偿风险，但卖方因此得以相对合理的价格与买方快速达成本次交易。

由于排除条款的约定使得卖方的违约成本极高，对买方而言合同的正常履行也得到了保障。

法定解除权排除条款的约定看似在违约后果发生后会造成合同当事人权利义务关系的失衡。

但与之相对，排除条款的约定也使得违约的成本变高，违约行为发生的可能性也会因此减少。

因此从经济效率原则的角度分析，法定解除权的排除条款是正当、合理且必要的，只要没有特别的理由，都应当认可其效力。

根据经济效率原则，法定解除权排除条款看似减损了合同一方寻求违约救济的权利，但该条款本身可能发挥提升合同双方交易达成可能性的作用。

当事人签订合同的根本目的在于促成交易的达成，如果法定解除权排除条款有助于实现该合同达成交易的根本目的，又是出于双方当事人的真实意思表示，理论上应该是有效的。

但根据契约正义的原则，如果合同一方当事人同意放弃其一部分违约救济的权利，那么将应该在其他方面给予其相应的利益或补偿。

一、利益补偿对排除条款的意义

立法者之所以要赋予约定解除权人优先的地位，是因为约定解除权属于形成权的一种，形成权因授权行为而形成，授权行为对于授权人形成了自我约束。

因此约定解除权的形成，实质上是授权人对相对人，即约定解除权人开放了自己的权利空间，那么约定解除权人自然便处于相对优先的地位。

从结果层面来看，形成权所发生的法律效力虽然涉入了相对人的权利范围，却并未导致对相对人自由的限缩，毕竟相对人已经通过事前的自我拘束对形成权人开放了自己的权利领域。

相对人事先已经划定了形成权行使在自己权利领域内发生效力的范围，如果在相对人授权的范围内活动，就不再存在对形成权抵抗之可能了。

同理，相对人之所以有解除权，是因为解除权人授权其在自己的权利领域里行使单方解除权。

这样的约定，是基于权利处分自由以及私法自治原则的。

这样通过利益衡量后所进行的价值判断应当的到尊重。

进一步说，合同当事人约定法定解除权排除条款，也是解除权人通过事先的约定，让渡自己在一定范围内的解除权，使得相对人获得更大范围的履约自由。

“利益补偿”要件和“有利合同目的实现”要件其实是一个问题的两个方面。

如果假定一个理性缔约者是自己利益的最佳评估者和维护者。

那么在一个权利义务关系平衡的合同中，缔约者放弃一部分的权利也就意味着其期待获得相对应义务的减少、在其他方面对等权利的增加或者其他利益。

“利益补偿”要件，实际上就是考察缔约者在放弃解除权后的期待利益是否得到了实现。

抽象的说，我们可以把这样的约定，看作是一个在双方在签订合同时所做的一个小交易。

这个交易，是以合同权利义务为标的的交易。

缔约一方以放弃一部分合同解除的权利作为给付，相对人给予其等价的利益作为对待给付。

其中作为交换的“等价利益”的表现形式可以是多样的，可以是减少放弃解除权一方相对应的义务，可以是授予放弃解除权一方在其他方面的权利，也可以是交易机会等其他利益。

二、利益补偿的界定标准

对于放弃合同解除权一方是否获得合理利益补偿或者利益补偿标准的确定，笔者认为应当参考主观等值原则，即以当事人的判断为标准。

受当事人身份、地位、经济等因素的影响，每一个缔约者对于利益补偿的判断标准都有所不同。

合同法以合同自由为核心原则，只要合同当事人认为给付与对待给付相等值，司法机关便无须过多加以干涉。

在司法实践中，对于“补偿利益”是否等值或者是否合理的判断，应当采取“不告不理”的原则。

若合同各方均未对放弃解除权后所得到的“补偿利益”提出异议，则默认各方认为该“补偿利益”是合理的，符合各方缔约时的期待的。

若放弃解除权一方当事人对于“补偿利益”提出异议，认为其放弃解除权后没有得到相应的利益补偿或者补偿并不等值。

则应当要求提出异议的一方提交证据证明其缔约时期待得到的“补偿利益”的大小及其合理性。

以“李德生与丰县中阳壹号商城有限公司房屋租赁合同纠纷案”为例，原被告双方在《商铺委托经营合同》中约定：

“委托期间，李德生不得以任何理由收回商铺，不得影响中阳公司的统一经营、统一管理”；第五条第一项约定“在委托期间，李德生不得以任何理由解约，否则视为李德生违约”。

江苏省高级人民法院认为李德生与中阳公司签订的《商铺委托经营合同》不是一般意义上的房屋租赁合同，是具有经营性质的商事合同。

双方在平等、互惠、协商一致的基础上，在合同中第二条第五项约定“委托期间，李德生不得以任何理由收回商铺，不得影响中阳公司的统一经营、统一管理”；

第五条第一项约定“在委托期间，李德生不得以任何理由解约，否则视为李德生违约”；

第三条第一项约定“委托期限为5年”，第二项约定“乙方按固定的委托经营收益支付给李德生”。

上述条款对李德生合同解除权的限制，以及对中阳公司承诺五年委托经营期间支付固定经营收益的约定，具有相应商事对等性，并不违反公平原则。

《商铺委托经营合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定内容履行合同。

该案中李德生放弃五年委托期内的合同解除权以保证中阳公司对外整体出租涉案物业的连续性。

其缔约时所期待的“补偿利益”是中阳公司承诺五年的委托经营期间向李德生支付固定的经营收益。

如果在该案中，中阳公司在李德生放弃合同解除权后，并没有依约在五年内向李德生支付固定的经营收益，那么李德生便可以就“补偿利益”向法院提出异议。