姚志斗 北京市京师律师
一、前言
民间借贷是日常生活中的普遍行为，常用于特定主体之间的资金周转等用途。但如果出借人出借的资金不是自有资金，而是将银行贷款的资金出借给他人，则跳脱出一般民间借贷的范畴，属于扰乱正常金融秩序的行为。为了规制此类不法行为对正常金融秩序的冲击，民法典以及相应的司法解释都对其施以否定性评价。即，此类“套取金融机构高利转贷”所达成的借款合同为无效合同。更进一步，当高利转贷行为达到特定数额标准或者构成其他严重情节时，可能成立高利转贷罪。基于此，本文特梳理有关高利转贷规范的历史沿革并分析借款合同无效的认定条件以及法院对于相应本金、利息的处理，以供读者参考。
二、套取金融机构高利转贷的借款合同无效的认定条件
对于“套取金融机构高利转贷”行为的规制，旧《民间借贷司法解释》首次明确评价其为无效的法律行为，后《全国法院民商事审判工作会议纪要》、新《民间借贷司法解释》均进一步作出细化规定，逐渐降低对此类借款合同无效认定的标准。
规范名称
法规要旨
认定条件
具体理解
2015年《民间借贷司法解释》
首次明确“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的借贷合同无效”
要件一：套取金融机构信贷资金
“信贷资金”与“信用贷款”的辨别在实务中存在争议，主要是对“抵押、质押贷款”是否属于“信贷资金”的争论
要件二；存在高利转贷行为
对于“民间借贷的资金为金融机构提供的借款”的证明标准，司法实践中举证标准不统一
要件三：借款人事先知道或者应当知道
难以证明借款人知悉的时间点，一般只要当事人未承认“事后知道”，法律推定为“事先知道”
2019年《九民会议纪要》
为解决司法认定的不统一，对“高利转贷行为”作出细化规定，降低高利转贷中民间借贷合同无效的标准
要件一：套取金融机构信贷资金
借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外
要件二：存在高利转贷行为
只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为
要件三：借款人事先知道或者应当知道
该要件的认定属于法律推定，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般认定“借款人事先知道或者应当知道”
2020年《民间借贷司法解释》
删除“借款人事先知道或者应当知道”要件，进一步降低高利转贷的民间借贷合同无效的标准
要件一：套取金融机构贷款
除套取金融机构信贷资金外，放款人存在套取抵押或者质押贷款的也认定为“套取金融机构贷款”
要件二：存在高利转贷行为
不再要求放款人存在转贷牟利行为，即使没有牟利，也能认定“存在高利转贷行为”
三、借款合同无效后的责任承担与损失认定
根据《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效的，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
在“套取金融机构高利转贷”的无效借款合同中，“借款人依法向出借人返还本金”是没有过多争议的。对于利息是否需要返还，需要根据具体案件中当事人的实际过错情况进行考量。梳理现有司法实践的裁判文书，对于损失的认定存在以下几种裁判规则。
案例（一）：借款人无需向出借人支付利息
1.基本案情
2018年下半年甲需要资金陆续从乙处借款，双方对前期借款结算后，甲于2020年9月24日为乙出具借款协议两枚，一张载明：“甲方（出借方）乙，乙方（借款方）甲，因乙方急需资金周转，向甲方借款。甲乙双方协商一致，达成如下协议，价款金额：人民币230,000（现金）元，甲方已将全部于2019年1月1日，以现金方式一次性全部交付给乙方。”另一张载明“甲方（出借方）乙，乙方（借款方）甲，因乙方急需资金周转，向甲方借款。甲乙双方协商一致，达成如下协议，价款金额：人民币53,000（现金）元，甲方已将全部于2019年1月1日，以现金方式一次性全部交付给乙方。”并载明借贷双方的身份证号，借款人处有甲的签名及捺印。甲于2020年9月24日为乙出具收条两枚，一张载明“我是甲，今收到出借人乙以现金出借的本金人民币230,000元整”，另一张载明“我是甲，今收到出借人乙以现金出借的本金人民币53,000元整”并载明甲的身份证号，收款人处有甲的签名及捺印。
2.法院裁判
（1）关于借款合同效力问题
乙自认案涉的23万元借款是其A银行信用卡套现后借给甲的，故涉及该23万元的借款合同无效。另外5.3万元乙主张是微信、支付宝转账金额累计构成的，且提供了转账记录，该5.3万元不存在法律规定的无效情形，故涉及该5.3万元的借款合同合法有效。
（2）关于利息问题
因甲未偿还的是乙从A银行套现的23万元中的203,500元，因该部分款项的合同无效，故甲仅有返还该203,500元欠款的义务，而不应承担利息损失。
案例（二）：借款人按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向出借人支付利息
1.基本案情
2017年12月20日，甲向乙转账300万元。甲认可其中290万元系甲向乙出借的借款本金，另外10万元与本案无关。自2018年1月13日起至2021年8月13日，乙共计向甲转账还款2735010元。2018年3月11日，乙在微信中称“利息是我给你的”。2019年8月，甲在微信中称“我把我整理的账目发你一份，你看一下，2018.1-2018.12月间你转入利息数648210，实际按照每月2%的利息算合计全年634000元……其中本金数额多次转出，截至8.8日，本金数额1855790元。你今天对下你的账目如果对这个数额没有异议，你确定个最后日期，给我银行账户转回对应的本金吧”，并发送了《账目明细(1)》，该账目明细中记载月利率2%。乙回复称“好”，其庭上解释这是对甲提出的双方对账表示同意。2019年10月12日，甲在微信中称“我还有97万的资金(一共185万)需要回来，什么时候能全部到齐，能给具体时间吗？这部分钱几乎都是银行贷款，我每天也都有沉重的利息负担……下周一周二97万能全部到齐吗？”2021年8月8日，甲通过微信向乙发送《副本最新账目-乙截至20xxx08(1)》，该账目明细中记载月利率2%，并询问“核过了没？”乙回复“我病了，等一会看完病”。
2.法院判决
本院调取甲的征信报告显示，甲于2017年12月19日向A小额贷款有限公司贷款285万元。甲于2017年12月20日向乙出借290万元，因两笔款项的发生时间及数额高度相近，且甲未能就其从A小额贷款有限公司贷款的285万元与本案出借的290万元之间的区分作出合理解释，故本院认为，本案甲出借款项中的285万元应属于上述司法解释规定的套取金融机构贷款转贷的情形，该部分款项所对应的借款合同应属无效，285万元款项乙应予返还。另5万元对应的借款合同属合法有效，乙应依据约定履行还本付息义务。本案5万元借款自2020年8月20日到借款实际返还之日的利息部分，应按照借款合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算。关于285万元款项的利息，因该部分借款合同无效，双方对于利息的约定亦应属无效，本院根据实际情况酌情确定乙应支付285万元款项相应的资金占用利息，标准为：2017年12月21日至2019年8月19日期间应按照年利率6%计算；2019年8月20日后的利息，应按照当时一年期贷款市场报价利率计算。
案例（三）：借款人按照银行贷款利率向出借人支付资金占用费
1.基本案情
2021年，甲通过信用卡“消费贷”、“信用贷”等方式分别获取多家银行贷款8万元，年化利息7-8%不等。为获取利息收益，甲陆续将8万元转借给乙用于乙的公司经营，乙承诺按年利率24%支付利息。借款到期后，因乙无力偿还借款，甲将乙起诉至法院。
2.裁判结果
一、二审法院均判决乙返还借款本金并支付利息。乙不服申请再审。经再审审理认为，甲套取金融机构贷款高利转贷，双方民间借贷合同应认定无效，故仅判决乙返还甲资金8万元，并按照金融机构的贷款利息支付占用费，对甲要求支付高额利息的诉讼请求予以驳回。
3.裁判理由
民间借贷纠纷中出借人的资金应当是自有资金。出借人套取金融机构贷款转贷的，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定“套取金融机构贷款转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效”，故甲与乙之间的民间借贷合同无效，因合同无效取得的财产，依法应予返还。
四、刑民交叉：“套取金融机构贷款转贷”情节严重的，可能构成高利转贷罪
（一）高利转贷与高利转贷罪的界分
高利转贷罪，是指“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为”。
从行为模式上观察一般的“套取金融机构贷款转贷”行为与刑法规制下的高利转贷行为，二者在外观上具有高度的相似性，一般都呈现为“通过虚构事实等欺骗手段或者其他手段从金融机构中获取贷款，后出于牟利等目的转贷给他人，从中获取利息差”的基本模式。
正是基于二者的相似性，准确区分罪与非罪显然是必要的。“违法所得数额”是区分一般的“套取金融机构贷款转贷”行为与高利转贷罪的关键要素。实施高利转贷行为违法数额较大的，才以犯罪论处。根据立案标准，行为人的高利转贷行为存在下属情形的，应当依法予以追诉：高利转贷，违法所得数额在10万以上的；或者虽未达到10万元以上的数额标准，但2年内因高利转贷受过行政处罚2次以上，又高利转贷的。另外“转贷牟利目的”也是区分二者的重要标准。在刑法上，高利转贷罪属于故意犯罪，并要求行为人具备转贷牟利的目的。根据刑法理论中的“行为与责任同在原则”，倘若套取金融机构贷款时，行为人不具有转贷牟利目的的，依法不成立本罪。在民法上，根据新《民间借贷司法解释》，即使出借人不存在牟利目的，也可能被认定为高利转贷行为，进而归于无效。从这一点上可以看出，民法语境下对于高利转贷行为认定的标准更低，刑法语境下对于高利转贷行为的认定需要满足法定构成要件。质言之，尽管刑民两大不同部门法都对高利转贷行为施以否定性评价，但民法的规制范围更宽，认定门槛更低。
（二）相关案例：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，非法获利数额较大的，构成高利转贷罪
1.基本案情
2013年8月，被告人甲和乙(已判刑)以其经营的某大酒店需要装修为由向A农村信用合作联社申请贷款400万元，并提供虚假的装修合同作为贷款资料。2013年9月25日，农商行发放400万元贷款至乙尾号1011农商行账户中，贷款月利率为0.97375%。后乙、甲提供虚假的提款申请书，未实际将贷款用于酒店装修，而是以高额利息出借他人，具体事实如下:2013年9月25日，甲、乙以4分月息借款100万元给丙，丙于2014年3月4日还款利息19.8万元至乙账户。共计5个月零7天，甲应付农商行利息5.095958万元，甲、乙获得息差14.704042万元。2013年9月26日，甲、乙以3分月息借款200万元给丁，丁于2013年12月30日还款219万元至甲账户。共计3个月零4天，甲应付农商行利息6.102167万元，甲、乙获得息差12.897833万元。2014年1月3日，甲将丁偿还的219万元其中197万元转账给乙。甲、乙分别于2014年2月11日、2014年6月3日以3.5分的月息将包含甲转账197万元在内的共计300万元借给某公司。某公司于2014年3月12日起陆续还款，至2019年6月26日共计偿还本息7952488元。共计47个月15天，197万元应付农商行利息91.118656万元，甲、乙转贷某公司197万元获得息差236.393844万元。被告人甲与乙共获得息差263.995719万元。
2.法院判决
被告人甲为谋取高额利息，伙同他人套取金融机构信贷资金后高利转贷他人，获得息差人民币263.995719万元，其行为已构成高利转贷罪，公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条，甲犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二百六十三万元。
六、相关法条汇总
（一）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条
具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：
（一）套取金融机构贷款转贷的；
（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；
（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；
（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（五）违反法律、行政法规强制性规定的；
（六）违背公序良俗的。
（二）《中华人民共和国民法典》第一百五十七条
民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
（三）《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十二条
民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又 高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释 第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握 以下几点:一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外;二是从宽认 定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为;三是 对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借 款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。
（四）《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第二十五条第一款
合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，有权请求返还价款或者报酬的当事人一方请求对方支付资金占用费的，人民法院应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。但是，占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算。
（五）《中华人民共和国刑法》第一百七十五条
以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
