2024年9月21日，“极目新闻”披露，2020年发生的内蒙古男子被砍持砖反杀案，兴安盟中院最终作出裁决：维持原判，男子犯故意伤害罪被判处有期徒刑10年。今日法律问答设问：“被砍持砖反杀是否认定防卫？”对本回的回答，还需从反射性判断说起。

今日法律问答·反射性判断

在现实生活中，反射性反应，或者判断不乏其例。例如：婴儿对光线、声音的反应，由于婴儿尚未意识能力，其反应被称为经典反射；再如：有认识能力的未成年人、成年人对危险状态的避让，或者危险行为的反击，其行为被称为反射性判断。

在司法实践中，对何种行为适用反射性判断却存在争议；根据生活逻辑，民事法律行为、准合同等有充分考虑时间的行为不应适用反射性判断。因正当防卫、紧急避险等行为事发突然，不少学者认为，其正当性仅需通过日常生活经验作出，即：反射性判断。

这里需要说明的是，自力救济之所以适用反射性判断，其原因是，自力救济的情形“转瞬即逝”，一方当事人来不及寻求公力救济。据此，不少国家，或者地区的“刑法”，或者判例也赋予自力救济与正当防卫，或者紧急避险同等的法律地位，所附的条件为，及时提请有权机关处理。

西方实行陪审制度的国家，正当防卫等认定较多，究其原因，陪审人员来自民间，其用日常生活判断合理性；西方大陆法系国家，法官等司法人员用普通人的认识能力分析正当防卫等的正当性，正当防卫等的认定也不少于陪审制度的国家。

在我国，多数司法人员对法考辅导用书等描述的“用日常生活”判断正当防卫等，并没有真正理解；正当防卫的认定成为“罕见”案例，据此，少数学者提出了一体化防卫的概念。有人可能要问，《刑法》第二十条是否规定了“一体化防卫”？

1979年《刑法》第十七条并没有规定“特殊正当防卫”，对正当防卫的解释仅局限于“正在进行”。但限于正在进行对有预谋的，或者激情引发的暴力犯罪不能制止，1997年《刑法》增加了特殊正当防卫，为一体化防卫的提出提供了法律依据，即：第二十条第三款规定的防卫不需要考虑正在进行这一条件。

在传统中国，国家允许当事人实行自力救济。1911年公布的《大清新刑律》将正当防卫的条件描述为“现在不法之侵害”，目前台湾地区的“刑法”仍保留此表述。据此，学者将1997《刑法》增加的特殊正当防卫解释为“现在”有历史渊源；不仅如此，《民法典》第一千一百七十七条的事实上规定了自力救济，一体化防卫的提出还有民事法律根据。

长期以来，我国不允许当事人自力救济，究其原因有着深刻的背景，如：资本改造等。但前述背景已成为历史，即：目前国家是社会主义是主要生产资料公有制，《民法典》据此以法律的形式将自力救济规定为合法形式。

公众可以预期的是，多数情形下，自力救济将与不正当防卫等一样纳入刑事责任的免责事由；同样，将来的司法实践，也不可能有诸如受害人追赶小偷等而承担赔偿责任的裁判现象，“现在不法之侵害”包括了一体化防卫。

“一体化防卫”提出的根据

内蒙古男子被砍持砖反杀是否认定为防卫不能一概而论，二审法官给出的理由为：菜刀掉后本可报警，后续冲突不算正当防卫。但多数公众不认可法官的观念，究其原因，公众是用日常生活的观念分析防卫的合理性；有兴趣的公众可以“复盘”持砖反杀的经过：

2020年8月17日晚，……（原因略）。在某小区东门口，俩人发生冲突，郭某某使用菜刀将郝某某左额部、左耳后枕部头皮、左颞顶部头皮、左手小指砍伤；此时，郝某某不需要通过一体化防卫的评价也能行使特殊正当防卫权。

王某某将郭某某手中菜刀抢下扔进路边草丛中，郭某某随即离开现场，从小区东门南北道路向北跑去。此时，需要通过一体防卫判断防卫行使的正当性，即：郝某某是否有诸如扭送，或者挽回损失的权利。

郝某某与郭某某在小区13号楼东侧栅栏外发生争吵，两人发生了撕扯。此时，撕扯的目的对案件性质的认定有重要作用，如：报复与医治、扭送的性质不同。

郝某某遂用手击打郭某某，郭某某也上手还击，王某某将其踹倒在地上，郝某某使用砖头击打郭某某头部四下。此时，郝某某持砖反杀郭某某是不必要的动作，无论何种情形也应当认定为防卫过当。

上述情形仅是判决书认定的事实，郝某某家属提出了反证，即：在第二次冲突中，王某某也看见郭某某手里拿着砖头打郝某某；此情节也可能是王某某将其踹倒的原因之一。王某某提供的情形倘若为真，郝某某持砖反杀能认定正当防卫。

被砍持砖反杀能否认定防卫

事实上，法院即使认定郝某某出于报复故意伤害郭某某，郝某某也有如下从轻，或者减轻的情节：

第一，郭某某故意伤害在先，郝某某的伤害行为可以评价为情节较轻。故意杀人罪尚有情节较轻的法定刑，根据举重以明轻的规则，故意伤害罪当然有此法定减轻情节。

第二，郝某某对郭某某家属补偿383000元并获得谅解。此种情形，故意杀人罪尚能获得减轻处罚，何况是故意伤害罪。

第三，自首、如实供述等情形均为从轻、减轻的理由，……。据此，司法人员不能仅文义解读《刑法》第二百三十四条第二款的规定。

中华人民共和国刑法

第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

……。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第二百三十二条 故意杀人的，……；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第二百三十四条 ……。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。……。