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晚上九点多，看到一个外卖小哥带着年幼的孩子奔波，不免有些心酸，外卖小哥、滴滴小哥、快递小哥等灵活就业人员每天工作严重超时，用时间和生命换钱，他们的权益有保障吗？看病有医保吗，退休后有养老金吗？带着这些疑问，我们进行了调研和研究。
一、和平台之间是否构成劳动关系2023年，人力资源社会保障部和最高人民法院联合发布了《第三批劳动人事争议典型案例》，通过6个案例来探讨网约车司机、外卖员、网络主播、网络家政与平台之间是否构成劳动关系。劳动关系的核心特征为“劳动管理”，即劳动者与用人单位之间具有人格从属性、经济从属性、组织从属性。
人格从属性：主要体现为平台企业的工作规则、劳动纪律、奖惩办法等是否适用于劳动者，平台企业是否可通过制定规则、设定算法等对劳动者劳动过程进行管理控制；劳动者是否须按照平台指令完成工作任务，能否自主决定工作时间、工作量等。
经济从属性：主要体现为平台企业是否掌握劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料，是否允许劳动者商定服务价格；劳动者通过平台获得的报酬是否构成其重要收入来源等
组织从属性：主要体现在劳动者是否被纳入平台企业的组织体系当中，成为企业生产经营组织的有机部分，并以平台名义对外提供服务等。
虽然“小哥”和平台之间具有一定的经济从属性，但如果平台对小哥上线接单时间、接单量均无要求，小哥能够完全自主决定工作时间及工作量，则人格从属性较弱；如果平台未将小哥纳入平台配送业务组织体系进行管理，未按照传统劳动管理方式要求其承担组织成员义务，则组织从属性较弱。这种情况下，一般不会判定为劳动关系。
另外在具体判例中，认定劳动关系从以上三个方面坚持事实优先原则，而不是简单适用“外观主义”审查。
如果不构成劳动关系，小哥们的权益如何保障呢？
二、权益如何保障1、试点职业伤害保障
2021年7月16日，人力资源和社会保障部、国家发展改革委等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，该文件把以上人群定位为“新就业形态劳动者”，并对报酬、休息、职业伤害保障等权益提出了要求。我们总结如下要点：
其中职业伤害保障切实发挥了作用，该保障包括职业伤害保障待遇包含医疗待遇、伤残待遇和死亡待遇，截至6月底，7个试点省市（北京、上海、江苏、广东、海南、重庆、四川）累计参保新就业形态就业人员886万人。职业伤害保障由平台按单按月缴费，劳动者不缴费。每单标准为：出行行业0.04元，货运行业0.2元，外卖行业0.06元，即时配送行业0.04元。如果出险，小哥们可以一键报案，由平台企业负责提交相关材料，据了解，美团已经配置了几十人的理赔团队。
因为是平台付费，好多小哥对职业伤害保障认知度还比较低，还不知道有该项福利，这需要平台加强对小哥的培训和宣传。
2、三份文件出台，明确最低劳动报酬
为进一步支持和规范发展新就业形态，维护新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益，人力资源社会保障部在2023年11月份发布了三份文件：《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》、《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》、《新就业形态劳动者权益维护服务指南》。
文件首次对新就业形态劳动者进行了明确，主要指线上接受互联网平台发布的配送、出行、运输、家政服务等工作任务，按照平台要求提供平台网约服务，通过劳动获取劳动报酬的劳动者。
另外文件对新就业形态劳动者的工作时间和劳动报酬做了明确的规定。
三、几点思考全国新就业形态劳动者达8000多万人，随处可见的小哥已经成为我们生活的一部分，这是个庞大的群体，既然被称为“新就业形态劳动者”，就不能再按照老的办法去管理，不能简单的区分劳动关系、劳务关系等，应该针对这个群体制定全新的规则和法律，以上几份文件还是远远不够。
1、文件落实难度大
文件的初衷是好的，但很多条款难以落实，比如劳动规则按照民主程序推进，和平台相比，小哥的话语权是很低的，很难发声，即便提出了不同的意见，平台大概率也只是走个形式。再比如最长工作时间，现在这些岗位内卷的厉害，尤其是就业大环境不好，很多刚毕业大学生、企业裁员的中年人士也都加入了这个群体，小哥的接单量已经在下降，为了维持收入水平，小哥只能延长工作时间。
2、职业伤害保障仅试点
职业伤害保障是不错的福利，但目前还在试点阶段，希望能够快速推广到全国，并加大对小哥的宣传，让每个小哥都能有一份保障。
3、需要全社会力量支持
除了工作时间、报酬、职业伤害，小哥还需要全社会的认可和支持，前不久杭州发生的外卖员下跪事件折射出小哥和保安群体的矛盾。还有之前闹得比较凶的快递送上门服务、差评事件、外卖催单等，引发了很多矛盾。
4、灵活就业社保难落实
虽然小哥可以按照灵活就业自行缴纳社保，但大多数小哥是不会主动缴纳的，以上海为例，按照最低基数缴纳，每个月需要交2200元左右，假设月工资为6000元，占到了近40%，费用还是太高了。如果不缴纳社保，退休后就没有收入，小哥们的权益还是难以保障。
社会发展到这个阶段，新就业形态劳动者已经不可或缺，很难想象没有快递员、外卖员的日子，让我们一起守候这个群体。
