实际施工人的概念,与无效合同(超越资质、借资质、转包和违法分包)联系在一起。有效合同在履行过程中,不存在施工人向发包人主张工程款的可能,应向其合同相对方主张权利。
建设工程中常见借用资质签订施工合同的情况。借用人挂靠有资质的单位和发包人签订建设工程施工合同后,自己实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工,发包人和被挂靠单位进行工程款的支付和结算。当被挂靠单位不能全额向挂靠人支付工程款时,法律赋予实际施工人突破合同相对性的权利,可以直接向发包人主张工程款。
先看法律怎么规定的。
建设工程施工合同纠纷司法解释规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
法律规定赋予实际施工人在存在转包和违法分包情形的建设工程施工合同中,可在符合特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利。这里的特定条件,包括如果被挂单位已经向发包人协调工程款,或已起诉主张工程款时,实际施工人不能同时起诉发包人。这是由于被挂靠单位并没有怠于主张权利,为防止出现不同生效判决判令发包人就同一债务向承包人和实际施工人重复清偿。此时如果实际施工人另行起诉发包人,法院也不会支持其诉请。
应当注意的是,有观点认为,即使被认定实际施工人的身份,突破合同相对性起诉发包人也受严格条件限制。原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。只有在被挂靠单位破产、下落不明、怠于向发包人主张工程款等情形下,才准许实际施工人提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
不过司法实践中,人民法院对实际施工人直接起诉发包人还是持比较宽松的态度,在查明发包人欠付承包人工程款的前提下,一般会判决发包人在欠付工程款范围内对承包人的债务承担连带清偿的责任。