肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
众所周知，在检方指控的涉诈骗犯罪事实不清、证据不足的情况下，证据辩护尤其重要。根据《刑事诉讼法》第五十五条的规定，证据确实、充分是指：
一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明；
二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言词证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实；
三、综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。
如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方事实不清、证据不足，要求法院宣告无罪的辩护意见。而在交易型“诈骗”案件中，比如不少保健品“诈骗”案件，就存在不少控方指控的与定罪量刑有关的事实证据不足问题，而这些便是证据辩护的重点所在。
一、销售“三证”齐全的合格产品，有对价，证明非法占有目的证据不足
目前案发的保健品“诈骗”案，公司大多是销售“三证”齐全的合格产品，是建立在有对价的基础上，而非无对价的假冒伪劣产品。
在肖律师办理的某特大保健品“诈骗”案中，涉案公司不仅证照齐全，而且公司也申请注册了不少知识产权、注册商标，比如“妇某美”“A娃”“Q”等。具体而言，本案卷宗材料中包括了北京W集团旗下公司的营业执照、验资报告、企业统一社会信用代码证明、食品流通许可证、食品卫生许可证、组织机构代码证、税务登记证等实物证据（卷122《工商登记材料》、卷123《北京WQ工商资料》）。上述营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证据材料均能证明北京W集团旗下公司系三证齐全的合法经营主体；上述食品流通许可证、食品卫生许可证等证据材料均能证明北京W集团旗下公司系合法的保健食品销售主体。例如，北京W科贸有限公司的经营范围包括“销售保健食品”（卷122第15页）、北京W科贸有限公司安徽分公司在W总公司的授权范围内经营（卷122第65页）、安徽Q生物科技有限公司的经营范围包括“保健食品销售”（卷122第117页）、合肥J生物科技有限公司的经营范围包括“保健食品销售”（卷122第219页）、《食品流通许可证》中的许可范围显示的经营项目为“预包装食品”、经营方式为“批发”（卷123卷第161页）、《食品流通许可证》中许可范围显示的经营项目为“经营保健食品”（卷123第162页）等等。南京江宁Y中医门诊部有限公司也有合法的营业执照与中医经营资质证书。
不仅如此，涉案公司销售的保健品，均系三证齐全的正规厂家生产、加工的合格产品。具体表现在：
首先，北京W集团旗下公司销售的保健品，是武汉T健康生物工程有限公司、湖北Y生物科技有限公司、湖南T制药股份有限公司等三证齐全的正规厂商生产、加工的合格产品。上述正规厂商均持有食品生产许可证、化妆品生产许可证或食品药品生产经营许可证等合格证书（详见卷51《询问笔录与公司资料》、卷52《询问笔录与公司资料一》）。
其次，北京W集团旗下公司委托上述厂商生产、加工的保健品均经过权威中心检验，符合国家保健食品安全标准。例如，湖南省实验动物中心、湖南省药物安全评价研究中心出具的检验报告显示，湖南T制药股份有限公司生产的“T牌善堂片”符合企业标准Q/OKSH0007S-2018，具有延缓衰老、调节血糖的功能（卷51第83-97页）。江西省职业病防治研究院出具的检验报告显示，江西C实业有限公司生产的中佳C牌“植物草本抑菌洗液”符合企业标准Q/JM002-2018，对大肠杆菌、金黄色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51第141-170页）。由此可见，北京W集团旗下公司销售的保健品属于有合格证、有产品批号、经过食品安全检验的正规保健食品，并非一般保健品诈骗案件中的“三无产品”。
由此可见，北京W集团旗下公司以及武汉T健康生物工程有限公司等正规厂商的经营资质、涉案产品的批号、合格证明、行政许可等相关证据材料，是本案认定涉案人员是否成立诈骗罪的前提。典型的诈骗罪，明显具有欺骗性质，其目的是非法占有他人财产。而根据本案的证据材料可知，北京W集团旗下公司销售的保健品属于合格保健品，具有一定的保健功能，并且通过市场交易提供一定商品的方式取得他人财产，而不是无任何代价地占有他人财物，不具有非法占有的目的。民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣传，是以营利为目的而不是以非法占有为目的。因此，在上述资质全部合法合规的情况下，即使北京W集团旗下公司销售手段存在部分违规，那也属于民事纠纷的范畴，可通过民事途径（民事和解、调解、民事起诉、仲裁）来解决，并不符合诈骗罪的主客观构成要件。
二、此类案件大多存在公安机关收集的被害人人数不够的问题，业务员与被害人的聊天记录反映不出诈骗内容的问题，要一一对应，证明欺骗行为证据不足
因此，在不少涉网络诈骗类案件中，我们经常遇到此类案件大多存在公安机关收集的被害人人数不够的问题。涉及到10多万客户（“被害人”），仅收集了几百人的陈述笔录、聊天记录与支付记录，收集到的“被害人”方人数不够，这不仅关系到证据的真实性问题（大部人是怎么认为的？认为自己是否受到欺骗？），还关系到证据是否充分问题。仅收集不到百分之一的被害人笔录、聊天记录作为指控诈骗罪成立的依据，又有什么代表意义？
另外，我们发现在警方提供的这几百人聊天记录当中，不少被害人与业务员的聊天记录也反映不出欺骗行为（虚构事实、隐瞒真相），不具备任何欺骗内容（这涉及到证据的关联性问题，与诈骗无关）。除此之外，我们还发现有一部分聊天记录反映出涉案产品客户使用之后是有效果的。还有一部分客户看了业务员的话术之后，认为这不过是销售策略，自己并没有上当受骗，因此，这些有利的证据材料完全可以去反击那些不利的证据材料。这也从正反两方面印证了指控被告人构成诈骗罪的证据严重不足。
三、打鉴定、打非法证据、打电子数据、打数额
此类案件，控方大多有价格认定、司法会计鉴定或者审计报告，电子数据更是常态。为此要从这些证据的“三性”（即真实性、合法性、关联性）去质疑、去辩护。关于诈骗类案件价格认定、司法会计鉴定或者审计报告、电子数据如何质证与辩护，肖律师曾经在不少实务文章中有过论述，有心人可以自己去查阅。上述证据也涉及到涉案金额的计算问题，我们曾经将一个案件里《起诉书》指控金额为3000多万，打掉金额两千多万，最后被告人在量刑方面也会有体现。
四、有退货退款、民事判决确认，证明涉案人非法占有证据不足
在肖律师办理的某特大保健品“诈骗”案中，就存在类似的问题，涉案人既有退货退款，也有相关生效民事判决确认本案为民事纠纷。
最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”作了详细规定：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
具体到本案，大量言词证据显示，北京W集团旗下公司设立了复购部，专门处理客户退货退款事宜。例如，根据2019年7月11日陈某翠《讯问笔录》卷46第9页：“有退货的，患者感觉没疗效找我们退货的话，邮费由我们公司自己承担。”此外，还有大量实物证据显示，北京W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实（详见卷77、卷78、卷79：经典广场7楼、25楼2018年、2019年销售订单拒收、退单记录；卷80：J员工2018年、2019年退单统计表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年销售记录签收、退回明细表，等等）。上述被告人供述与辩解等言词证据与在案的实物证据相互印证，证明涉案公司存在大量退货、退款的事实。换言之，若真是诈骗，行为人以非法占有为目的，还会对客户退货退款吗？
因此，涉案公司在消费者对产品有异议或者产生退货意愿时，均会按照正常退款程序予以退款并承担邮费，不符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”之规定。同时这些经营所得又用于生产经营，由此可见，上述证据材料非常充分地证明了被告人等人主观上不具有非法占有目的。
最后，“非法占有的目的”是成立诈骗罪的主观要件，类似于空手套白狼，行为人是在不履行任何义务、不付出任何对价前提下将对方的财物据为己有，不能因为行为人获得了经济利益，就认为他们主观上具有“非法占有的目的”。犯罪的本质是侵犯法益，定罪和量刑从根本上考虑的是行为人对法益侵害的程度。法院应当关注行为人是否侵犯了法益以及侵犯何种法益，而不是关注行为人获得了利益。在本案，涉案公司销售的保健品具有一定的保健功能，是合格产品，其谋求的是经济利益和经营利润，与空手套白狼的诈骗罪存在明显区别。
另外，根据法秩序统一原理，有生效民事判决确认本案为民事纠纷的，在法律上就不构成刑事犯罪，更不构成诈骗罪。
