2022年,张三向李四借款100万元,叔叔张二用名下房产作抵押担保。但张二的房屋最终没有去做抵押登记。根据法律规定,不动产抵押的应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,所以,张二的房屋未办理抵押登记,抵押权并没有设立。
一年后,李四向法院起诉,提出两个诉讼请求:1、张三归还100万元借款并支付利息,2、张二对借款和利息承担连带清偿责任。
张三应向李四还款,不必讨论。张二的房子没有抵押,不用拿来抵偿,但虽然抵押房屋未做抵押登记,但抵押合同是有效的,张二仍应对前述借款承担责任。我们要讨论的是,张二应当承担什么责任,是连带清偿责任吗?
张二作为抵押人的身份是确定的,但张二是抵押人,而不是保证人。所以,张二应承担的是抵押担保责任,而不应当是连带责任。因为要成立连带责任,应当有明确的法律规定或当事人约定,即应当有法律依据或者合同依据。在本案中,李四要求张三履行还款义务、与张二承担抵押责任系基于不同的请求权基础。张三对李四的还款责任与张二对李四的抵押担保责任并不构成连带责任。我们认为,李四主张的连带责任是不成立的,应当变更诉讼请求,否则法院可以驳回该项诉请。
但在各地法院的判例中,并不乏有支持抵押人承担连带清偿责任的,笔者认为,应当明确抵押人承担的是补充责任,而不是连带责任。在这个问题上,最高院已经有明确的观点。
正因为抵押人负有补充责任,在抵押权实现的过程上,对连带人和补充责任者也完全不同,相对应的,债权人选择通过诉讼的方式维护自身的权利,主债务人到期不履行生效判决确定的债务时,债权人即可要求抵押人以抵押物的价值为限,在债务人未履行部分的范围内承担损害赔偿责任,并不需以人民法院对债务人的财产进行强制执行为前提。而如果对方是连带责任,那么债权人可以直接选择抵押人,要求其在抵押物价值范围清偿主债务人的债务,而不需要前提条件,即债务人未能清偿债务。