法律规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

【基本案情】

关于试用期情况，贾某主张公司与其违法签订了第二次试用期，根据相关法律规定，应当只能签订一次试用期工资，要求支付其违法约定试用期赔偿金75000元，并提交了《试用期延长协议》，该协议显示延长试用期三个月。公司对上述证据真实性认可，主张第二次试用期工资已按照转正工资支付，不存在赔偿金。

关于解除劳动关系情况，双方均认可2021年11月17日公司向其送达解除劳动合同通知书，解除理由试用期不符合录用条件，严重违反公司规章制度。

贾某主张因公司有延长试用期情形，属于违法延长试用期，且不存在违反规章制度的情形，公司违法解除劳动关系。

公司主张不存在违法解除情形，并提交如下证据：1.《延长试用期协议》，该协议系双方合意的结果，该协议中明确员工试用期考核目标，贾某未达到上述目标；2.《施工通知》、微信记录，公司于2021年10月28日向员工发放《施工通知》，要求员工2021年11月1日至11月5日居家办公，居家办公期间每天早上10:00在公司日报群内报到，18:00至19:00间上传当日工作日报，微信记录显示贾某收到上述施工通知，工作日报群只是早上打卡，晚上未按照要求上传工作日报，视为旷工。贾某对上述证据真实性认可，主张其系公司工作室负责人，按照公司的要求无须每日发放日报，并提交了微信记录，2021年9月9日显示：“@所有人公司总经理、分公司负责人及工作室的负责人无须在此群发日报，但需对自己所管辖人员的工作进行跟进并督促”，公司对上述证据真实性认可，该微信记录早于《施工通知》，系为对公司要求的变更，贾某无法证明其系工作室负责人，劳动合同约定其为运营总监。

【按例说法】

一审法院：公司违法延长试用期三个月，应按转正工资标准支付违法违法约定试用期的赔偿金三个月

法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

1.试用期赔偿金。

双方认可与贾某延长试用期三个月，转正工资每月25000元，依照相关法律规定，公司应当支付贾某违法约定试用期的赔偿金75000元。

2.劳动关系解除情况。

双方均认可2021年11月17日公司向其送达解除劳动合同通知书，解除理由试用期不符合录用条件，严重违反公司规章制度。根据相关法律规定，劳动关系解除应当由用人单位有力举证，本案中公司未提交有力证据证明贾某未达到公司目标任务，且考核目标中亦未明确说明未到该目标任务双方解除劳动关系的依据，另公司主张贾某在居家办公期间未按公司要求上传日报，亦未提交违反上述行为导致劳动关系解除的依据，该微信工作群未体现公司相关人员对贾某催办相关证据。

综上，法院采信贾某关于公司劳动关系解除违法的主张，公司应当支付贾某劳动关系解除赔偿金22272.5元。

公司上诉：公司虽已按转正工资标准发放，但不能突破试用期法定次数

1.《延长试用期协议》系双方合意的结果，并非公司单方面擅自延长试用期。

2.试用期的工资依然按照转正期的工资金额发放。

3.即使二次约定试用期，但其试用期期限总和未超出法定期限6个月。

二审法院：即使试用期期限总和未超出法定期限6个月、二次约定的试用期内工资按照转正标准发放，但均不属于能够突破试用期法定次数的合法事由

法院认为，综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系公司是否应向贾某支付违法约定试用期赔偿金、违法解除劳动关系赔偿金。

1.关于试用期一节。

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”第八十三条：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

根据本案查明事实可知，公司作为用人单位，与贾某约定有两次试用期，此行为已违反法律对试用期次数的限制规定。公司虽上诉主张试用期期限总和未超出法定期限6个月、二次约定的试用期内工资按照转正标准发放，但上述事由均不属于能够突破试用期法定次数的合法事由，故二审法院对其上诉意见不予采纳。一审法院认定公司应支付违法约定试用期赔偿金，并无不当。

2.关于劳动关系解除一节。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

本案中，公司以贾某在试用期被证明不符合录用条件、严重违反公司的规章制度为由作出解除劳动关系决定，对此二审法院认为，公司并未提交证据证明贾某在试用期内未达到考核目标的情形，未能举证说明员工未在微信群中上传工作日志即构成无故旷工的相应制度依据，无证据显示另有公司管理人员对贾某进行催办督促，故一审法院认定公司构成违法解除劳动关系，判令支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。

申请再审：公司无需向贾某支付违法约定试用期赔偿金

1.公司与贾某两次约定的试用期期限未超过三年劳动合同试用期不得超过6个月的法定试用期期限，原审以公司违反《劳动合同法》第十九条“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”为由，判令公司支付违法约定试用期赔偿金，适用法律有误。

2.延长试用期是贾某真实意思表示，且延长期内公司是按转正后工资标准发放，不是通过延长试用期恶意减少用工成本，贾某权益未受损，原审判令支付违法约定试用期赔偿金，对公司显失公平。

3.即使判令公司支付违法约定试用期赔偿金，原审计算金额也有误。

再审法院：违法约定试用期的赔偿金要支付，但数额计算有误应予纠正

本院认为，本案再审争议焦点为：公司应向贾某支付违法约定试用期赔偿金的具体期间及数额如何认定。

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

本案中，2021年6月7日，公司与贾某签订的劳动合同约定试用期三个月，2021年8月30日双方签订试用期延长协议，延长试用期三个月。公司作为用人单位，与贾某约定有两次试用期，此行为已经违反法律对试用期次数的限制规定。公司辩称其虽两次约定试用期但并未超过法律规定试用期最长六个月的约定，同时在第二个试用期内已经按照试用期满后的薪资标准支付贾某劳动报酬，因此不存在损害贾某权利的行为。对于上述意见，本院认为试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。签订劳动合同时约定了试用期，其目的在于给劳动关系双方一个相互进一步考察的机会，帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入，促进劳动者的风险意识和竞争意识，最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争能力，将劳动关系双方的风险降到最低限度。用人单位对劳动者试用期的考察范围相当宽泛，且拥有较之劳动者正式入职后更大的选择权利。因此，应当严格执行相关法律对于试用期的规定，保护劳动者的就业选择权，同时也避免用人单位利用试用期随意解聘劳动者，逃避应尽的义务。故劳动者在被用人单位录用后同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期且最长不得超过六个月。诚然工资标准确系劳动者工作待遇的主要组成部分，但如解除劳动关系的条件等诸多因素亦系关乎劳动者合法权利的重要内容。公司约定贾某第二个试用期的行为，无疑会导致贾某在第二个试用期内除工资标准外的其他待遇标准有别于其正式入职后的待遇标准，公司的上述行为损害了贾某作为劳动者的合法权利，其应按照法律规定以贾某试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向贾某支付赔偿金。原审对此认定并无不当，本院再审予以确认。

根据本案已经查明的事实，2021年11月17日，公司违法解除与贾某的劳动合同关系，已经履行超过第一次约定试用期的期间为2021年9月7日至2021年11月17日，共2个月零11天，而非3个月。该期间内公司应向贾某支付违法约定试用期赔偿金数额应为59166.7元，原审法院判决公司支付贾某2021年9月6日至2021年12月6日期间的违法约定试用期赔偿金75000元，认定期间和计算数额错误，本院再审予以纠正。

综上，公司的再审请求应予部分支持。

【小编有话】

这里，结合上述案例情况强调几点——

1.无论试用期工资是否按照转正期工资发放，也不管两次约定试用期的期限总和是否超出法定最长期限6个月，上述事由都不属于能够突破试用期法定次数的合法事由。只要用人单位去与劳动者约定有两次试用期，此行为已违反法律对试用期次数的限制规定。退一步说，即使《延长试用期协议》系双方合意的结果，都不能改变违反法律对试用期次数的事实。

2.试用期不仅可以促进劳动者的风险意识和竞争意识，提高劳动者的综合素质，也是用人单位全面考察劳动者，保护劳动者就业选择权的时期。

3.工资标准确系劳动者工作待遇的主要组成部分，但如解除劳动关系的条件等诸多因素亦系关乎劳动者合法权利的重要内容。用人单位约定第二个试用期的行为，无疑会导致劳动者在第二个试用期内除工资标准外的其他待遇标准有别于其正式入职后的待遇标准，用人单位的上述行为损害了劳动者的合法权利。