从犯罪的构成要件去研究恶意利用漏洞虚增消费积分行为的性质，综上所述应选择盗窃罪定性分析。
问题的提出案例一：2015年12月，犯罪嫌疑人江某在担任某商场商店的店长时，偶然发现在店内POS机上买单获取该商城会员卡积分后再退单时，积分不会扣减。
得益于退货不退积分这一漏洞，江某使用8张会员卡以上述方式获得积分4700万分。
其中自己使用积分在商城内消费约2万元；其余积分（或兑换成抵用券）以4.5折左右价格出售给他人使用，获利18万元，案发时其卡内剩余积分300万分。
根据该商城积分规则：商城会员在该商城每消费1元累计1个积分，每100个积分可以在购货时抵扣1元或兑换成抵用券使用。
2016年4月，该商城在排查维护客户积分时发现江某等人的会员卡存在恶意充值现象，且积分大部分已被使用。
商城共计损失会员积分4400万分，折合人民币44万元，遂向公安机关报案。
拱墅区人民检察院以盗窃罪对犯罪嫌疑人江某依法起诉。
案例二：2016年10月，张某在使用其银行积分消费时发现，持该银行卡刷卡后再撤销交易，仍能获得银行积分系统赠与的消费积分。
再根据该行积分返利活动的规定，消费积分可在该银行指定的商场内兑换充值相应金额的购物卡进行消费。
遂，张某在网上购买了一台pos机，连续采用刷卡消费后立即以当日撤销的方式，套取消费积分，用于兑换充值购物卡金额合计人民币1万余元，被张某消费殆尽。
同年12月，银行在结算积分时发现上述异常情况，遂向公安机关报案。
2017年8月法院以诈骗罪判处张某有期徒刑一年。
案例一中行为人的行为手法为“真实消费行为后退货-获取积分-兑换积分”，案例二中行为人的行为手法为“虚假刷单后撤销-获取积分-兑换积分”。
司法实务对此类案件的认定为诈骗罪或盗窃罪，然而不仅实务界处理不一，刑法理论界对于这类案件存在不一的意见，综合所有意见如下：
第一种意见认为该行为不构成犯罪，为民事不当得利。
无论是通过真实交易或虚假交易与被害人签订的合同，其最终目的是为了终止民事法律关系，仍是一种民事法律行为。
即便案例二中行为人并没有现实与第三方发生消费行为，其自身扮演第三方自导自演交易行为，有真实的货币往来，仍可以理解为履行真实的合同。
遂只要是履行真实的合同就不构成刑法财产罪中的非法占有目的，也无须通过刑法规范来调整。
伴随合同的撤销，行为人先前因合同而受益获取的积分也应退还给合同相对人。
应退而不退，自己利益增加，而对方利益减少，则构成民法中的不当得利，行为人无须承担刑事责任。
第二种意见认为该行为构成诈骗罪。
行为人在具体实施过程中有两个行为，一方面是利用漏洞获取消费积分，积分数额巨大，但这仅造成抽象的危险。
而财产类犯罪都是结果犯，不能评价单纯的抽象危险。
另一方面是行为人使用所获取的积分，积分是消费者所享有的债权，隐瞒积分获取的真相使用积分，使商场人员陷入错误认识，认为积分真实有效。
基于这样的错误认识兑换积分履行债务，属于对债权这一财产性利益的交付，这一整个过程则符合诈骗罪的犯罪行为要求，应构成诈骗罪。
第三种意见认为积分作为一种消费奖励，可以兑换优惠券、购物卡、折抵购物金额等。
具有一定的经济价值，并且该价值可以通过货币来衡量，属于财产性利益，可以成为财产性犯罪侵害的客体。
由于积分规则在制定时未明确说明退货且退积分这一规则以及积分管理系统也存在漏洞。
通过消费再撤销的方式套取消费积分，难以被商场和银行发现，符合秘密窃取的行为要求，构成盗窃罪。
因此为了司法实务的效率性，抑或是为了满足公众感官上的期望，对于该行为合理合法的评价至关重要。
下文便此行为认定进行阐明。
肯定——盗窃罪显然，该类案件已经无法通过适用诈骗罪来进行惩罚犯罪和保护商场、银行的财产利益。
于是便把视角转向司法实务中也有所适用的盗窃罪。
我国刑法规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或这多次盗窃公私财物的行为。
恶意利用漏洞虚增消费积分符合盗窃罪的基本特征。
（一） 非法占有的存在
对于非法占有目的的理解也存在各种认识不一致的学说，如“非法意图占有说”“不法所有说”“非法获利说”等。
笔者比较赞同不法所有说，认为排除权利人对财物的控制，而将他人的财物作为自己的所有物，并遵从该财物的经济用途进行利用和处分的意思。
此外需注意，行为人在实施据日的盗窃行为时或此之前就应产生非法占有的目的，不能在行为实施完毕以后存在非法占有的目的，即意味着主观目的与客观行为同时共存。
在该类案件中，对于行为人主观心态的判定，应结合具体的案情发展，把握动态的主观变化，按照主客观相依原则，综合分析非法占有目的存在与否。
不能仅因为行为人利用漏洞获取积分并实际兑换、折抵使用，即存在事实上的支配或控制，就一概而言其主观可以推测出具有非法占有目的。
更不能仅仅只是单纯的进行主观分析行为人具体的想法，而不结合案件事实就单方面认定其存在非法占有目的。
行为人第一次额外所获取得积分，是由不为人知的漏洞导致的，这个结果的出现是在行为人意料之外的。
行为人事先的不知情，被动地获得该积分，并非蓄意而为，并无刑法意义的非法占有目的的存在。
此时，对于行为人第一次基于漏洞意外所获得消费积分应当作民事不当得利进行处理。
从宽严相济思想出发，不能单纯从法理讲究行为犯罪的最大可能性，还要兼顾从情理出发行为置于行为人最有利的合理性。
基于此，我们还较为宽容地允许行为人第二次的“验证行为”。
案例一的行为人是商店店长，其职责在于保证商店的正常运营，以达到更好地销售业绩。
如为了检查商场与商店之间的积分系统是否真的存在问题，则此时行为人第二次的行为也是合乎情理的，也无犯罪意图可言。
案例二中行为人单纯出于好奇心地驱使，就想看看银行积分系统是否真的存在漏洞，而第二次尝试通过交易再撤销的方式进行验证，也同样符合人之常情。
如行为人的行为仅止于第二次，且行为时心里仅出于“验证”式的好奇心态，都应从民事不当得利来判定该行为的性质。
但是，实际情况与前述的验证行为心态并不相同，也导致该行为需要通过刑事途径进行解决。
案例中行为人在意识到漏洞存在之后，身为店长的案例一行为人不仅没有及时反应这一情况，还利用店长一职的操作便利性，一而再再而三地购买再退货。
案例二行为人作为普通的消费者，比之一般的交易再撤销的恶意性，其还私设pos机虚构交易。
行为所反应出的行为人主观恶性更大，其行为的反复性也明显表现出非法占有消费积分的主观意图。
事发之后，行为人也并没有出于悔过、害怕之情采取补救悔改措施，也进一步证明行为人后续反复利用漏洞获取消费积分存在主观非法占有目的。
（二） 利用漏洞虚增积分的秘密性
盗窃罪的秘密窃取讲究行为时的秘密性。
有人认为无论是案例一中的真实交易还是案例二种的虚假交易，其交易本身就是公开性的，行为人是利用交易时的漏洞获取积分，应是公开获取。
并且事后银行、商场可以通过系统排查找出异常账户这一方式找出行为人，行为人的行为就更无秘密性可言。
然而根据陈兴良教授关于盗窃罪秘密性的观点，即盗窃罪的秘密性是相对而言的，是指行为时财产所有人或占有人不知晓。
即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。
因此即使事后通过账号异常排查找到行为人，只要行为人在获取积分的时候商场、银行不知情即可。
对于案例二中行为人虚构的交易，存在缺陷的系统语言无法辨认该交易的真实性。
默认操作发放积分，被害人也不会注意到交易的虚假性，更不用说认识到自己的购物积分以这种方式被转移。
积分系统虽然是被害人意志的延伸，但是商场、银行并不清楚每一笔积分发放。
因此对于双方来说，行为当时这都是一种隐藏性行为。
有人会质疑案例一中真实的买卖交易就会达成买卖合同，合同的成立怎么会在无人知晓的情况下成立。
首先商场、银行发放积分这一合同义务在合同中是格式条款的存在，只是默认存在，并不会对此时刻关注。
更由于系统漏洞的存在，不会引起法人的关注，法人对于漏洞异常更是不知晓的的。
案例一中行为人现实的真实交易肯定是公开的，没有公开的是行为人退货后不作为的未退还积分行为。
在整个行为过程中，真实交易只是一种犯罪前的预备行为，盗窃罪中并不要求预备行为的秘密性。
行为人的实行行为始于退货成功那一刻起，此后则要求秘密性贯彻于实行行为之中。
由于商场积分规则漏洞的存在，商场并不知道行为人的积分并未退还，行为人也自认为自己不退还积分并未被商场所发现。
俨然案例一与案例二中行为人的行为符合盗窃罪秘密窃取财物的秘密性。
（三） 真实的窃取行为
行为人的行为已经符合窃取的特征，还需要违背财物所有人的意愿，排除他人对财物的支配关系，将财物转移给自己。
首先案件中行为人实施的真实交易行为还是虚假交易都是以一种平和方式，其所利用的漏洞也并非行为人恶意造成的。
整一个过程成并未出现破坏性暴力手段。
其次根据社会一般经验，财物所有人是不会允许自己的财物以一种虚假的方式或不作为的方式被占有。
客观上的非法占有意味着只能通过法定程序或公权力对被占有物进行救济。
虽然银行、商场对于漏洞的存在存有过错，但并不代表行为人可以利用漏洞获取自己的消费积分。
显然行为人利用漏洞虚增消费积分是未被银行、商场意志的。
（五）虚增积分数额特别巨大
盗窃罪的即遂要求行为人窃取具有一定价值的财物，且财物数额达到“较大标准”。
一般财物或违禁品本身即具有价值，有专业或法律拟制的价值标准，盗窃这类财物可以理解为盗窃有价值的财物。
而积分不同于有价值标准的其他财物，由于行业间无法达成统一的价值标准，立法也并没有作出任何解释，积分只有在被使用之后才具有价值。
盗窃积分则可以理解为盗窃用了才有价值的财物。
因此，盗窃积分的即遂与否取决于积分被使用所达到的客观价值。
案例中涉及的积分数额介于几十万元到几百万元之间，远远达到盗窃罪要求的盗窃财物数额较大，无疑也达到了“数额特别巨大”的标准。
结语本文基于司法实践的客观因素，局限于财产犯罪这一角度去研究。
随着时代潮流不断发生改变，人们对于事物的既定观念也不改变。
因此对于侵害法益的理解也应随着社会观念的变化发生也应突破思维的局限性。
或传统定罪观念的束缚，从而避免罪名胡乱套用，造成一些罪名呈现出口袋化之势。
