司法先例与指导性案例和典型案例并不同。

它的意思很清楚，那就是在司法领域的第一案，第一次判定某个罪名，适用某个条款，甚至是形成了某个司法处置先例。

比如第一个无罪案件，第一个适用正当防卫条款的案件，第一个法定不起诉的案件，第一个证人出庭的案件。

这些个第一案几乎都没有人知道，更不要说成为指导性案例和典型案例了，虽然这些第一案很不容易，也创造了某种司法先例。只有一种司法先例经常会被报道，那就是某个罪名的第一案，只不过往往有很多地方会声称自己是第一案，我们有时候也不容易分辨。

其实对于罪名的第一案我们并不是特别的在意，我们真正在意的哪些个第一案反倒是不好找。

这里边有很多原因，也可能这些司法先例比较早，但是还没有指导性案例和典型案例制度，因此缺少了记载性机制。同时，当时的媒体传播较慢，即使报道了也传播不起来。

但其实更实质的原因是，那些真正具有开创性价值的第一案，往往与当时形成的司法惯例不一致，司法机关往往有顾虑，害怕扩展出去出麻烦。

因此，往往形成了只做不说的习惯。

越是知道自己可能司法先例，越是不敢公开报道，不是不想要成绩，而是害怕一些不可预见的风险。害怕被上级否定了，不仅当不了成绩，反而成为一种巨大的风险。

这种一旦把握不准，就可能成为方向性的、全局性的问题。

这个责任就不是承办人这个层面所能够解决的问题，板子就可能要达到中间层或者管理层上来。

办案子的人可能都知道，在碰到一些疑难复杂局面的情况下，就喜欢找先例。

也就是我们自己没有办过，但如果有些人办过类似的案件，然后我们也可以按照类似的方案办，这样即使错了我们也有理由辩解。

不是我们擅自做主，而确实是参考了其他人的先例才作出类似的决定。

这样责任就能够被分担打扮，而且也表明了自己的谨慎态度。

但刚才的分析我们都知道了，对于那些真正的司法先例，办案单位是不愿意报道出来的。

即使有我也找不到，因此这将成为一种不公开的资料。

这样以来，如果这个案子恰好是第二个案件，那么你是很难找到第一个案件的。

因为第一个案件不敢说。

除非你这个案件其实都是第10个，甚至是第100个案件，这样之前的案件才有可能有个别人给公开出来，你才有可能找到那个早期案例。

因此，从第1个案件到第10个案件，其实是非常难的。

因为每个人都敢说，第一个不敢说。第二个查不到第一个，以为自己是第一个也敢说。以后的案件也是以此类推。

每一次都像创造先例一样进行极大的心理建设，才能做出来。

这样一来，我们可以想见，司法先例的所谓的开创作用就会被大打折扣。失去了引领性和示范性，导致司法理念更新缓慢。

本来司法理念都是因为局部地区提出，然后逐渐的向四周扩散。

这个扩散的前提是大家知道有一件什么案件，别人是怎么办的，然后我们也可以这么办。

当然这些都是通过具体的个案体现出来的。

现在大家都害怕当出头鸟，都知道出头的椽子先烂。

所以，谁也不想出头。

你请示案件的时候，上级老喜欢让你查查有没有先例。

但由于先例许多都不公开，所以你根本找不到。

如果找不到所谓的先例，就会放弃按照新理念办案，那么司法理念必然就会裹足不前。

这就形成一种恶性循环，别人不公开，你找不到，你找不到就假设之前没有先例。

而之前没有先例，我们就尽量不要打头炮。

别人不做先例，我们也不做先例。

我们最好还是跟着跑，而不要领跑。

如果别人没办过，我们最好还是要慎重，也就是说除非特别有理由和依据，否则我们自己的案子也要暂缓。

逐渐的，我们会形成一种思维习惯，那就是放弃先例。

放弃先例虽然也算是放弃了一种创新的机会或者说是创新红利。

创新红利的放弃不仅是对司法成绩的一种埋没。

最重要的是埋没了一种更加优越和领先的司法理念。

让新理念的传播减速了。

新理念不仅不能随着立法迅速蔓延开来成风，而且会让新的立法的落实被减速。

有些条款其实立法早就有了，但司法就是跟不上来，因为没人敢承认自己是先例，没人想推广自己的先例。

我觉得一定要找到先例才能办的司法习惯应该改一改。

能找到先例固然是好的，找不到先例自己创造先例岂不更好。

而且应该珍惜自己在司法领域的开拓性机会。

从整个司法体制来讲，也应该鼓励这种前沿性的、开拓性的探索。

在指导性案例和典型案例之外，我建议应该设置司法先例这种制度性的机制。

即使这个司法先例当时还不成熟，但只要是司法程序的尝试者、司法机制的创造者就应该被铭记和推广。

对司法先例的尊重既是对司法创造性的尊重，也是司法勇气的尊重。

司法先例的创造者其实就是司法的开拓者。

对司法创造者的尊重就是在尊重司法进步的尊重。