日前，“鲁法行谈”公众号发布题为《违反城乡规划法在建违法建设的查处浅析》一文，文中作者明确提出应当适用《城乡规划法》第68条的规定对“在施违建”坚决果断地实施强制拆除，而不应适用《行政强制法》第44条需等待当事人复议、诉讼期限届满才可动手的规定。
然而在明律师发现，“法治咖啡屋”作者，著名行政法学家胡建淼教授却曾明确撰文反对这一观点，指出“在施违建”不应依据《城乡规划法》第68条的规定去强制拆除，而是只能“查封施工现场”确保公共安全。
那么，这颇具争议的“在施违建查处”到底该怎么拆呢？“快查快拆”应否给予当事人申请复议或者提起诉讼救济的机会呢？
【观点一：“鲁”文中竟将提起诉讼归为“抗拒查处”？】笔者不清楚“鲁”文那三位作者的身份，但就其行文观点而言显然倾向于实施查处的行政机关倒是确凿无疑。
譬如文中提及“在建违法建设查处的难点”时，竟然将“当事人提起诉讼”归为“抗拒和不配合执法”，称当事人提起行政诉讼的目的在于“通过法律途径，对执法部门的查处行为提出异议或诉讼，试图拖延时间，推翻查处决定……”
显然，这样的观点是偏颇严重的。针对乡镇街道或者城管综合执法等作出的责令限期拆除决定提起行政诉讼是法律明确赋予公民的救济权利，任何人无权剥夺，更无权恶意揣度老百姓行使权利的“动机和目的”。
试问作者怎知执法部门对在建违建的认定就百分之百正确无误？实践中经复议或者诉讼，限期拆除决定被依法撤销的案例多如牛毛，难道作者视而不见？显然，提出此观点即意味着作者的关注重点不在于依法行政保障公民的合法权利，而在于“先拆了再说”，先入为主地认定当事人的起诉是为了“拖延时间”，而不是处罚决定真的可能存在问题。
无论如何，其“抗拒/不配合”查处的“帽子”是不该扣在当事人头顶上的，如此观点也是与行政执法必接受群众监督的原则相违背的。
【观点二：“强制拆除”在建违建绝非行政强制措施】“鲁”文的另一个重要观点是，对在建违建的查处应当适用《城乡规划法》第68条的规定通过行政强制措施去处置，那么这一处置行为不受《行政强制法》第44条规定的调整，无需等待当事人申请复议或者提起诉讼即可予以“即时拆除”。
即便该文作者引用最高法的审判工作会议纪要及一些法院的既有裁判支持其上述观点，笔者仍然认为这一观点不可接受。
首先，究竟什么叫“行政强制措施”？
《行政强制法》第2条给出了明确的定义：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
据此可知，强制拆除在建违建绝非对财物的一种“暂时性控制”，而是一种令其彻底灭失的不可逆的强制执行行为。而诸如查封、扣押、冻结等典型的行政强制措施无一不具有“可逆性”，即在危险情形解除后及时予以解除。
其次，《城乡规划法》第68条从文义解释上该如何理解？
第68条是这样说的：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
笔者认为，这里的“责令停止建设”显然针对的是在建违法建设情形，它与“限期拆除”是“或者”的关系，而不是一前一后的顺序关系。
据此，在建违建当事人若拒绝停止建设，县级政府可责成有关部门采取查封施工现场的行政强制措施，从而前文提到的“控制危险扩大”的执法目的。
而“限期拆除”则要在当事人逾期不拆除的情形下责成强制拆除，仍应当受到《行政强制法》第44条规定的限制，保障当事人的复议和诉讼权利。
也就是说，第68条并非专门针对在建违法建设的条款，其“强制拆除”并未将《行政强制法》第44条的规定排除在外。此外，胡建淼教授亦在其《对“在建”的违法建筑能否“即查即拆”？》一文中明确，第44条中的“违法的建筑物、构筑物、设施等”并未将在建违建排除在外，行政机关对在建的违建应当“即查”但不可“即拆”。要拆除就只能老老实实走法定程序，切实保障当事人通过复议或者诉讼实施救济的渠道有效。
【在明提示】在明律师最后要提示大家的是，无论理论和实务界对此问题有怎样的观点碰撞，有一点是明确的——行政机关对在建违建会给予更为严厉和直接的处理，避免其滋长为新增违建。
故此，对于当事人而言严格依法“先报批后建设”才是正道，任何未批先建都会给自己招致麻烦甚至是处罚，这是我们在行使救济权利前需要搞清楚的原则。（王小明/文）
