波斯纳批判道德理论在法律中的适用并非仅仅是学术批评，他真正关心的是法学与司法分离的社会问题。

波斯纳在《道德与法律理论的疑问》的第一章说明了他批判道德理论的两个论点：

第一，道德理论没有为...道德判断提供一个合用的基础；第二，即使道德理论为某些道德判断提供了基础，也不应当...用它作为法律的判断。

我们可以看到，第一个论点是一个实然命题，他表达了道德理论从根本上来说就无助于解决道德疑难。

波斯纳对此论点的论证也利用了大量的社会学、心理学、生物学、历史学的知识。

第二个论点却是一个应然命题。

他表达了波斯纳要将道德理论驱逐出法律的愿望，表达了波斯纳认为法官不应该利用道德理论解决道德疑难。

并且，如果我们承认了道德理论无助于解决道德疑难，那么也就能认可法官不应当利用道德理论解决道德疑难。

从论证的结构上来看，第二个论点无疑是画蛇添足的。

笔者以为，波斯纳第二个论点的提出是与目的相关的，并非是论证思路的延续。

其与波斯纳的学术进路、实用主义审判观、对法官的认识以及对现实观察的相关。

在第二个论点的论证中，波斯纳其实批判了两种道德理论，一种是以德沃金为主的直接道德推理，另一种是以阿克曼为主的间接道德推理（宪法理论）。

在此论点的论证上，波斯纳已经没有了在第一个论点上的强势。

他并没有提供大量的经验资料来证明这个论点，更多地是在讲述应然的问题，更多地是在论证他所认知的法官是如何思考的。

因此，笔者的初步判断是，波斯纳对道德理论的批判与其实用主义审判观是密不可分的，与其和道德理论家对法官不同认识是紧密相联的。

并且，波斯纳如此激烈地批判道德理论在法律中的适用，一定有其关心的问题。

对此，笔者将通过论述道德理论家的观点和波斯纳对他们的主要批评，来分析出波斯纳真正关心的问题。

1. 法官如何思考：哲学反思还是经验分析

在对第二个论点的论证中，波斯纳首先批判了直接道德推理。

所谓直接道德题推理即直接运用道德推理来解决法律中的道德疑难，其主要代表人物是德沃金。

如前所述，在法律与道德问题上，德沃金承认法律和道德之间存在区别，但他同时强调法律的内容往往取决于社会的普遍道德。

德沃金断定，法律争议中面临的诸多问题皆不是事实问题，而是价值取向问题。

由此，法官在处理案件，至少是疑难案件的时候，必然会涉及到道德理论的问题。

比如“堕胎案”中，法院必定要考虑胎儿是否为宪法意义上的人这样的道德问题。

面对此类问题，德沃金认为，法官既不能依靠僵化的新式主义，亦不能依靠空洞的实用主义。

法官必须深思诸多原则之间的联系以及可能存在的矛盾，法官必须寻找诸多解释中的最佳解释，而这些皆是道德理论家的天职所在。

当然，德沃金并非建议法官成为道德理论家，他希冀于法官拥有哲学的态度和反思的深度。

对于德沃金的理论，首先，波斯纳认为，法官需要道德理论是一种错觉。

他认为，构成案件之共享道德是给定的，而非争辩的主题。

对于法律中的道德疑难，法官常常诉诸于道德直觉或者对社会中的共享道德进行观察，却从未对其进行哲学反思。

并且，在他看来，法院是解决纠纷的机构，而非哲学论辩的舞台。

法官的确需要理论对其判决进行论证，但也无法就此得出阅读和思考道德理论对法官之工作有所帮助。

此外，他还认为，要求法官进行哲学思考，这并不现实。

他提醒我们注意霍姆斯、汉德等优秀的大法官们便不善于哲学思考，也不运用道德推理。

其次，波斯纳认为德沃金的理论太过抽象、太注重修辞，常常远离案件的实际细节，对法官并无任何帮助。

在他看来，美国的判例制度培养了法官注重细节的特点，他们对具体案件的具体细节高度敏感。

在他眼中，法官面对的是案件事实，分析的是各种经验性材料，常常要做的是对具体事实进行分析。

因此，法官注重细节和注重事实的特点也就意味着他们从德沃金的抽象理论中得不到任何有益的启示。

波斯纳认为，德沃金的抽象理论或许在中欧的宪法法院和最高法院中有一定的适用性，但也仅仅是有限的领域。

更为重要的是，对法律形成深刻的认识，需要大量了解法律，而不是仅仅了解少量的典型判例。

在波斯纳看来，“德沃金很少走出高度政治化的宪法权利领域，而当他走出来时，其成果就很平淡。”

再次，波斯纳认为，在众多最高法院的审理的案件中，当最高法院的大法官们有机会对道德争议表达道德判断时，他们都在克制自己如此行为。

在“安乐死案”中，最高法院的大法官们对以德沃金为首的专家诉讼摘要保持了沉默；

在“堕胎案”中，最高法院在其意见中“把人工流产的权利问题作为一个在很大程度上是职业自主的问题来处理”。

在种族隔离案件中，最高法院关注的是教育对公民的重要性，对种族问题缄默不言。

在波斯纳看来，法官具有审慎的特点，这一特征也就决定了法官并不会在道德争议上进行表态，以免带来不必要的麻烦。

可以看到，波斯纳对直接道德推理的批判，始终围绕着法官如何思考、法官的职业特点展开的。

他论证的是一个现实中的法官会如何判案，一个现实中的法官会如何思考道德疑难。

他的关注的范围并不仅仅是最高法院的大法官们如何进行判决，而是大部分法官是如何工作的。

反观德沃金，他认为道德疑难的解决必定要进行哲学反思，他希望法官学习一些哲学的论证，从而加深对道德疑难的理解，在论辩与反思中寻求更好地解释。

并且，他更多地处理的是大法官们的工作，是一种理想型的法官。

此外，德沃金的法官还是拥有伟大目标的法官：身穿正义之法袍，背负着寻找真相和价值的重任。

波斯纳的法官则是面向事实，解决问题的法官：法官是一种职业，而非正义之代表。

作为一个“上诉法院”的法官，波斯纳指责了德沃金误解了法官的职业特点。

2.两种职业：法官与教授

学术职业在西方一直被视作一种特殊的职业。

马克斯·韦伯将学术作为物质意义上的职业，认为该职业是受到外部环境制约的。

美国教育学教授马丁·芬克尔斯坦认为学术职业是“拥有专业知识背景的、易受新知识生产影响的、随着学术劳动力市场波动的、遵循共同学术规则和学术伦理的自主性职业”。

可见，学术职业与制度密切相关，它深受新知识以及劳动力市场的影响。

而在20世纪60年代以后，据教育学学者的调查研究：

“美国学术界的总体趋势是学术劳动力市场日趋饱和，学术职业的准入标准越加严苛，学术职业的绩效考核要求也日益提高，科研成为教师评聘的首要指标。”

在法学方面，这种表现尤为突出，并且导致了一系列问题。

首先，准入标准提高的表现之一便是在学校任职需要一个博士学位。

在哈尼克采访霍维茨时就谈到，如果没有经济学博士学位就很难在法学院获得法律经济学的教职，如果没有政治科学的博士，也几乎难有机会在法学院做政治科学的研究。

波斯纳则称这一现象为学位至上的效应。

因此，一方面，法学界对理论也就越来越感兴趣，轻视对实践的研究；

另一方面，由于读博具有时间成本，拥有法律实践经验的人才大多并没有博士学位，也就很难在高校申请到岗位，法学学术与司法分离也就在所难免了。

其次，法学院的规模逐年扩展，法学院教员的人数疯狂增长。

例如，“在1967年和1975年之间，全国经过认证的法学院的终身教职系列的教师增长了80%”。

这个过程是达尔文式，他推动法学界成为一个圈子，在整个学术生态中造出一个微环境。

因此，法学界的人更喜欢与学术圈内的人进行对话，与法官交流的需求和兴趣也就被大大降低了。

再次，受新知识增长影响最深的莫过于法律职业。

在20世纪60年代以后，随着法律经济学的持续发展，法学的自主性也就成为了“昨日黄花”。

其他学科教职饱和，众多研究经济学、哲学、历史学、社会学、政治学的博士挤进了法学院。

但是，受教育背景所限，他们更愿意从自己最早选择的学科获取知识并以此为基础教书和写作，对传统的法学问题并不感兴趣。

最后，职业之所以成为职业乃在于拥有专门的知识，没有哪个职业想要和其他职业共享同样的知识。

如果学术界所写的著作让法官及律师一目了然，也就证明法学学术职业并没有分离出的必要了。

总体上来讲，法学学术与司法的分离是职业化进一步深化的产物，是不可逆的过程。

它既是社会进步的产物，也是法律需要面对的新问题。

这种新问题导致的第一个结果就是波斯纳对道德理论的不信任。

在波斯纳看来，学术职业化的推进也就意味着道德理论家无法提供面向法官的知识。

这是因为，道德理论家作为一种职业群体，并无外在的制衡来激励其为社会服务。

他们相互竞争的手段便是比较阅读文本的细致程度和表达思想的整体一致，他们服务的对象便是作为同行的道德理论家。

并且，道德理论家与其前辈相比，相差太多的生活经历。

终生的校园生活，封闭的学术环境也就扼杀了他们向法官提供知识的可能性。

所以，波斯纳认为道德理论家解决道德疑难的道德推理建立在封闭的校园环境中，这本身就足以说明其对法律的无用性。

第二个结果就是波斯纳作为一个法官和学者必须要直面这个问题。

并且，需要进一步提出的问题是在分离不可逆的情况下，是让学术向司法靠近，为司法提供改革、判案的工具；

还是像道德理论家那样要求司法追求古希腊的德性目标、费城会议的共和原意呢？

很明显，波斯纳站在了司法的一方，在他看来，更应作出改变的是学术界——减少道德理论的开采，将更多的精力集中在为司法提供切实可行的工具之上。

他认为：“只要法学教授能下定决心，为更大范围的受众而写作而不是只为彼此写作，消除法学界和司法部门间的隔阂就能取得很大进展。”

总而言之，实用主义的追求，从来都是以解决问题、推进行动为导向的。

在此后的学术进路中，可以看到，波斯纳更加关心法官如何思考、如何行为的问题，更加关注法官的职业环境问题，更加担忧的是如何进行司法改革的问题。

《法官如何思考》《法官如何行为》《各行其是：法学与司法》《波斯纳法官司法反思录》这些无不是波斯纳以科学的方法研究、思考法官和司法制度所产生的成果。

这些重要的学术成果也暗合了本文的结论——如何为法官提供真正的知识，才是波斯纳关心的大事。