最高人民法院关于第三人代为履行的效力与追偿

一、第三人代为履行的效果

第三人代为履行后，债权债务关系相对消灭，即债务人对债权人的债务在双方间相应消灭，该债权债务关系按照法律规定直接移转到债务人与第三人间，债务人对第三人负有原债务，第三人享有对债务人的债权。这是代为履行后法律效果的大概描述。实际上，以下问题不可不察。

（一）债权人享有的从权利是否一并移转

在当事人约定的债权转让场合，《民法典》第547条规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者转移占有而受到影响」可以看出，在约定的债权转让中，债权附带的从权利（比如担保权）通常均同时转移。在第三人代为履行发生法定债权转让情形下，

【我们认为】，债权人享有的从权利也一并移转。因为，我国《民法典》不设债法总则编，为了使合同编通则发挥债法总则的作用，有必要补充债法的一般性规则。《民法典》第547条的规定也应当作为法定债权转让效果之规则，这与比较法的立场是一致的。

同理，因第三人代位继受原债权人的债权，所以债务人向债权人的抗辩可以向第三人主张。

（二）债务人是否完全退出与债权人的关系

第三人代为履行后，债务人与债权人间的债权债务关系相对消灭。但其前提是第三人就其所履行部分（未必是全部债务）已经全面、完整、无瑕疵地履行。如果第三人的代为履行不完整、不全面，即其所履行部分存在瑕疵，那么债权人仍可以向债务人请求完全履行，即债权人仍然存在追完请求。实践中，债务人到期不履行金钱债务的，如果第三人代为履行，在约定的债务履行时点与第三人代为履行时点间有时存在时间差，第三人代为履行时点可能晚于约定的债务履行时点。此时在该时间差期限内发生的损失（比如金钱债务之利息），如果第三人未一并代为履行，那么债权人可以继续向债务人请求履行。

（三）第三人是否可以部分履行

《民法典》第524条未明确规定第三人是否可以代为部分履行，《合同编通则司法解释》第30条也没有从正面直接规定。

【我们认为】，第三人代为履行下第三人享有的是“履行权”，其如何行使权利应当由第三人自由决定。第三人部分履行的，当无不可。比如，债务人乙拥有偿债资源650万元，其向债权人甲负有650万元债务。通常情况下，乙向甲直接清偿就能了结债务关系。但是，乙邀丙向甲代为清偿乙的部分债务600万元，甲获得了600万元清偿。丙代位获得了对乙的600万元债权。此时，甲继续向乙要求清偿剩余的50万元，丙也以其获得的600万元代位债权向乙主张，这种情况下假设乙仅剩余偿债资源50万元，就只能按甲、丙债权比例清偿甲和丙，甲实际获得3.85万元[50/（600+50）X50]，丙获得46.15万元。可见，通过第三人代为履行导致本应全额归属于甲的偿债资源650万元，甲只获得603.85万元，这显然损害了债权人甲的利益。法律不应准许。这一原理在《民法典》第519条第2款“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益……”之内容，以及《民法典担保制度司法解释》第23条第2款“担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿……”之内容，均得到充分体现。所以《合同编通则司法解释》第30条第2款专门规定第三人的债权不得损害债权人的利益。该规定也反衬出第三人可以代为部分履行。

按照该规定，上述例子中第三人丙如果仅代为履行600万元，那么其就该600万元向债务人乙的权利应当劣后于债权人甲剩余50万元之权利。甲可以向乙主张继续清偿50万元，丙不能就此行使权利。

二、担保人代为履行后的追偿

《合同编通则司法解释》第30条第3款解决作为担保人的第三人代为履行后的追偿问题，主要是明确担保人代为履行后能否向其他担保人追偿。《合同编通则司法解释》第30条之所以要对担保人的追偿问题作出专门的指引规定，是因为在债务存在多个担保人的情形下，其中一个担保人向债权人代为履行，按照《合同编通则司法解释》第30条第2款的规定，该担保人就代位取得

债权人的债权，而且取得该债权上的其他人提供的担保等从权利，此时该担保人在形式上就成为债务人的债权人。那么其就有可能要么以形式上的债权人身份向其他担保人主张承担担保责任，进而实现向其他担保人的追偿，要么依《民法典》第519条中连带债务人追偿的相关规定先向其他担保人追偿，最终达到担保人中承担责任之人向其他担保人追偿的客观效果。

关于担保人中的一人承担责任后，能否向其他担保人追偿的问题，《民法典》颁布前存在争议。《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。当时仍然有效的《担保法司法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”比较起来，《物权法》未规定承担了担保责任的担保人“也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，当时在理解上就产生了分歧：一种观点认为，《物权法》第176条关于担保人之间追偿问题的规定属于法律漏洞，其并未否定担保人之间存在相互追偿的问题，因而《担保法司法解释》第38条第1款规定仍可以适用，用以填补法律漏洞；另一种观点认为，《物权法》对于担保人追偿的对象和范围已经作出了明确规定，即承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿，但不能请求其他担保人分担。

全国人大常委会法工委在其编著的《民法典》释义图书和《物权法》释义图书中均明确，担保人之间不能相互追偿，主要考虑有以下几个方面:

第一，理论上讲不通。除非当事人之间另有约定，各担保人提供的担保具有独立性，担保人之间相互没有意思联络，因此没有法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。

第二，从程序上讲，费时、费力、烦琐。存在多个担保人时，债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，仍需向债务人追偿，程序上不经济。

第三，履行担保责任的担保人不能向其他担保人追偿体现了公平原则。除非当事人之间另有约定，担保人在设定担保时，对于其面临的风险是明知的，必须由自己承担。

第四，可操作性差。担保人追偿的过程中面临份额确定和计算问题，该问题在实践中难以准确界定。

综上，在《民法典》框架下，担保人之间原则上不得相互追偿。

在担保人代为履行后，如果不明确担保人之间的追偿问题，那么担保人就有可能利用第三人代为清偿制度架空原则上禁止追偿的规定。《合同编通则司法解释》第30条第3款的规定即对追偿问题作出明确，将适用规则指引到《民法典担保制度司法解释》第13条、第14条、第18条第2款担保追偿规则中。适用上的方法是：

第一，担保人代为履行后代位取得债权，应当按照上述第14条“担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任”之规定，认定其性质上属于担保人承担担保责任。

第二，担保人承担担保责任（代为履行）后，依照上述第18条第2款的规定，可以向债务人主张行使债权人对债务人享有的担保物权，这种追偿实际是向主债务人的追偿。

第三，在向主债务人之外的担保人追偿问题上，按照上述第13条的规定处理，即有约定的按照约定进行追偿和分担，没有约定但可推定的（第13条第2款中规定的各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印），担保人之间按比例分担向主债务人不能追偿的部分。没有约定且也无法推定的，担保人间不能相互追偿。

转自 类案同判规则